Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho

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“Diálogo entre filosofía y ciencias de la vida”

Juliana González Valenzuela

La época actual ofrece una nueva ocasión para el reencuentro de la filosofía con las biociencias. Y se trata de un literal reencuentro porque en tiempos recientes se han dado manifestaciones de una acentuada lejanía entre ambas. Esto, en oposición al vínculo profundo que había existido entre ellas, desde los tiempos griegos, en los cuales la filosofía nació como episteme (ciencia) y la episteme como philosophia. Así fue en la antigüedad y así vuelve a ser en el Renacimiento y en el mundo moderno, tras el largo eclipse del conocimiento de la naturaleza en el medioevo.

            Pero precisamente, la nueva ciencia renace en el siglo XVII bajo el lema baconiano de “conocer es dominar”, idea que marcará, sin duda, el rumbo singularmente exitoso que tomarán las ciencias de la naturaleza en el mundo moderno, hasta llegar incluso a la significativa fusión que se expresa en el concepto actual de “tecnociencia”. Pero es justamente éste, el derrotero que habrá de generar la separación, no sólo entre ciencias básicas y ciencias aplicadas, sino, a veces en forma extrema, entre filosofía y tecnociencias. El distanciamiento se agudiza y generaliza, al grado de que se llegue a hablar de la existencia de “dos culturas” que no se comunican entre sí, la científica y la humanística en general (según la conocida visión de Snow). Independientemente de esta concepción, si no llegan a prosperar las mutuas “fobias” entre los dos ámbitos, sí tiende, al menos, a estar latente una recíproca desconfianza.

No obstante, precisamente porque los avances en las tecnociencias son de tales alcances, que remueven el suelo filosófico y se contraponen a muchas de sus más firmes certidumbres, por ello mismo, se hace necesario el acercamiento entre ciencia y filosofía. Ni una ni otra pueden permanecer indiferentes a esta trascendencia. La biociencia y biotecnología no pueden desentenderse de las repercusiones éticas, axiológicas y socio-históricas de sus hallazgos y de sus poderes transformadores. La filosofía tiene que aproximarse dialógicamente al revolucionario campo de las tecnociencias en general y las de la vida en particular.

Se trata, en efecto, tanto de hallazgos teóricos, cognoscitivos, como de las extraordinarias aplicaciones tecnológicas surgidas de esos hallazgos, particularmente en el ámbito de la biología molecular. Es, sobre todo, de tales aplicaciones, o sea, del uso concreto de los nuevos conocimientos biológicos y genéticos de donde va a brotar un sinnúmero de problemas, eminentemente éticos y ético-políticos. Problemas que, como bien se sabe, sacuden las raíces principales del saber tradicional acerca del nacer, el vivir y el morir; de la enfermedad, la curación y la salud; de las formas de reproducción humana; de la justicia en la distribución de los bienes proporcionados por el progreso tecnológico; de la indeclinable responsabilidad que la humanidad tiene frente a la biosfera; de los límites de la capacidad humana de alterar genéticamente la naturaleza, particularmente la suya propia… por sólo aludir a algunos de los tópicos más debatidos.

No se trata solamente de cambios o transformaciones de orden teórico o simbólico, sino práctico, real, efectivo; es cuestión de literal “ingeniería genética”, de ese nuevo y prodigioso poder técnico capaz de ”recombinar” los genes, “cortarlos” y “pegarlos”, intercambiarlos; o sea de re-hacer o re-crear la naturaleza en su base genómica: producir transgénicos, realizar terapia génica, pero también mejorar genéticamente las especies, la humana, tanto como las no humanas.

Es la bio-ética precisamente el área multi o interdisciplinaria donde convergen las cuestiones de bíos y de ethos, el lugar privilegiado y modélico donde se reencuentran centralmente las ciencias de la vida y la filosofía, particularmente como filosofía moral; donde confluyen de hecho ciencias naturales y ciencias humanas y sociales. Es en este punto de confluencia donde cobra señalada importancia la búsqueda más general de una ética para la tecnociencia, y con ella, la unificación entre tecnociencias y filosofía, entre técnica y humanismo; búsquedas guiadas en general por la básica convicción de que la tecnociencia “sin conciencia” (en términos de Rabelais) no asegura el provenir del hombre1 ni del planeta.

Además, la inmensa problemática ética, jurídica y social desencadenada por la revolución biocientífica y biotecnológica destaca, asimismo, por plantear cuestiones de carácter estrictamente filosófico, teórico, no sólo práctico, sino de índole epistemológica, antropológica y sobre todo ontológica.

En muchos sentidos es una nueva problemática, inédita, pero en otros, remite más bien a nuevos planteamientos de antiguos y fundamentales problemas que, sin embargo, se presentan como si surgieran por primera vez. Son cuestiones nuevas y también “arcaicas” (y hasta clásicas en el pensar filosófico); unas y otras adquieren hoy singular significación. Ellas tienen incluso una especie de aire presocrático, o remiten en general a las originarias

preguntas del filosofar griego acerca de lo uno y lo múltiple, lo permanente y lo cambiante, del “qué es” (tí esti) la naturaleza en su totalidad y específicamente la humana.

Esta última es, a mi juicio, la pregunta subyacente en todos los desarrollos de la bioética y en general en la mayor parte de las interrogantes que plantean las ciencias y las técnicas de la vida, y en especial la nueva genética. O sea, la eterna pregunta “qué es el hombre” —en términos de Kant— o “qué es la naturaleza humana” (anthropine physin), la physis del hombre —en los de los filósofos griegos—. Preguntas que son evidentemente ontológicas; se refieren al “ser” y se hallan, en consecuencia, inmersas en el contexto general de las más añejas y fundamentales preocupaciones de la filosofía, desde sus orígenes.

El conocimiento de la naturaleza biológica obliga a repensar la naturaleza ontológica del hombre. Pues ha de reconocerse que se trata de la misma realidad: la humana. La diferencia es sólo de dos maneras distintas de penetrar en ella, de comprenderla y de conceptualizarla: dos discursos, ciertamente, pero dos discursos en diálogo abierto y en pos de un tercero, unificador.

¿Podría hoy la filosofía del hombre y de la vida desarrollarse sin partir de los revolucionarios hallazgos de la biología evolutiva, la biología molecular y la neurobiología? ¿Tiene sentido que en la actualidad las ciencias y técnicas de la vida permanezcan ciegas o indiferentes a sus propios alcances éticos, ontológicos, epistemológicos y a la revolución en la cultura que ellos representan?

*Profesora Emérita de la UNAM. Miembro del Consejo Consultivo de Ciencias (CCC).

Fragmento del texto que, con el título “Una nueva ocasión para encuentro entre la filosofía y las ciencias de la vida”, fue presentado en la Reunión del Institut International de Philosophie, en agosto de 2005.

1 Vid. J. González Valenzuela, Genoma Humano y dignidad humana. Ed. Anthropos-UNAM, Barcelona, 2004.

EXCELENTE HOMENAJE A ORTÍZ TIRADO

¿Y JOSÉ RAFAEL CAMPOY QUÉ?

Héctor Rodríguez Espinoza

“…llegó a tal renombre de sabiduría, que con todo derecho se le puede comparar a los Franklin y a los otros preclaros varones de grandeza semejante que produjo el siglo XVIII en América.”

Terminado el reciente y tradicional Festival cultural en Alamos, dedicado al cantante de arte, filántropo y Dr. Alfonso Ortíz Tirado, me surge la pregunta que encabeza este artículo.

Si de evitar borrar de nuestra memoria y sepultar en el olvido a humanistas representativos de un singular punto de la agreste geografía de la entonces Nueva España se trata, hagámoslo con el también alamense  José Rafael Campoy. 

¿Quién es? Es el incitador del movimiento de renovación de los estudios en los Colegios Jesuitas de la Nueva España, y aunque su obra escrita no se ha conservado, por las citas que de él hacen los demás renovadores, se le considera como su guía que revolucionó la Compañía de Jesús y quiso dar a la juventud mexicana de aquel tiempo, la oportunidad de conocer la Filosofía Moderna, sobreponiéndose a los perjuicios que había para ello y tomando el riesgo de fracasar en su vida religiosa, según se decía, a causa de cultivar un sistema filosófico que no fuera el estrictamente propuesto por los comentadores de la Filosofía Escolástica.

Precisamente sus superiores en la Compañía lo calificaron como “introductor de muy peligrosas novedades, partidario de vanas fantasías científicas y estudioso de infantiles naderías”.

            Nació en Alamos, Sonora, el 15 de Agosto de 1723; a los ocho años de edad, casi niño, se trasladó a la ciudad de México, se internó con los padres Bethlemitas para seguir su instrucción en el Colegio de San Idelfonso, en donde, hacia 1737 iniciaba el estudio de la Filosofía. Estando en dicho Colegio, inició su amistad con Diego Abad quien, aunque era unos años menor fue quien, entre sus compañeros, mejor le comprendió en sus inquietudes respecto a la renovación de los estudios.

            Ingresó como religioso jesuita el 26 de Noviembre de 1741, e inició su formación en el Colegio de Tepotzotlán, en cuya biblioteca se familiarizó con los originales de Aristóteles, desterrando de su mente los prejuicios que le habían formado los comentadores del Estagirita.

            Para cumplir con la etapa del Magisterio en su formación religiosa, fue enviado a Puebla en donde enseña Filosofía y un año más tarde a San Luis Potosí, en donde imparte Gramática.

            Al regresar a México para estudiar Teología, se le nombra encargado de la Biblioteca del Colegio de San Pedro y San Pablo, afirmó su convicción de la necesidad de llevar a cabo una renovación de los planes de estudio para la formación de los alumnos.

            Al presentar su examen de Teología fue reprobado, porque en su disertación no sabía recitar de memoria las tradicionales tesis del examinador, el Padre Lazcano, y en cambio apoyaba sus tesis en los textos originales de Aristóteles y Santo Tomás. Tuvo que someterse a un segundo examen en que tuvo que recitar las repetidas fórmulas que sus sinodales le exigieron.

            Ordenado sacerdote y graduado en Teología, es enviado a Puebla y a Veracruz, lejos de los centros más importantes de la vida intelectual dentro de la Compañía.

            Durante su estancia en ese puerto, su actuación pastoral e intelectual le dio gran fama, la cual llegó a extenderse hasta España, a través de los viajeros que abordaban los navíos que había de cruzar el Atlántico.

            Obedeciendo el decreto de expulsión, es el primero en salir rumbo a Italia, estableciéndose en la ciudad de Ferrara, sigue diferentes estudios humanísticos. Se traslada años después a la ciudad de Bolonia para estar cerca de compañeros jesuitas de infortunio; allí, víctima de privaciones físicas y morales, le ataca una penosa enfermedad que le produce la muerte el 29 de Diciembre de 1777, a los 54 años de edad.

            Su obra escrita conocida es muy breve y ninguna se refiere a temas filosóficos; sin embargo, su figura fue considerada como la de un gran reformador de la educación en concepto de sus contemporáneos, como se observa en la oración fúnebre pronunciada por el P. Diego Abad, que transcribe Maneiro:

            “PANEGIRICO, ELOGIO HECHO POR ABAD. Quisiéramos hacer inmortal la memoria de José Rafael Campoy, principalmente por aquella razón por la que Tulio se esforzó en salvar del olvido de los hombres y del silencio el mérito de Antonio y de Craso, que, como él mismo decía, casi iba desapareciendo ya en su época: porque, en efecto, así como Antonio y Craso nunca podrían ser conocidos por sus propias obras, así tampoco Campoy. En esto era también semejante a Sócrates, ya que mereciendo por su eminente ciencia ser alabado como uno de los más grandes hombres de su siglo, sin embargo, no nos quedan ningunos escritos suyos en que pudiese la posteridad admirar el genio del hombre tan ilustre. Mas Campoy fue digno de toda admiración por su excelso talento, que lo hacía aparecer más admirable aun por la extraordinaria constancia con que, en forma valerosa, se enfrentó al torrente de agitaciones levantadas contra él para hacerlo que siguiese el acostumbrado método de enseñar. Y por la inclemencia de los tiempos, sucedió que el valor de sus méritos no fue advertido por aquellos a quienes tocaba exaltarlo y honrarlo con las primeras cátedras para el bien público.

            Él, por su parte, sin ningún guía en sus estudios, sin que se le propusiera ninguna esperanza de premio, y sólo por el deseo de saber y de adornar su mente con las bellas letras, llegó a tal renombre de sabiduría, que con todo derecho se le puede comparar a los Franklin y a los otros preclaros varones de grandeza semejante que produjo el siglo XVIII en América. Para asegurar esto, además del testimonio de otros mexicanos de nombre célebre en las letras, nos apoyamos principalmente en  la autoridad de Abad, testigo como el cual ciertamente no podía haber más apto, ya que, por una parte, es conocidísimo en ambos mundos por su saber excepcional, y por la otra, desde la tierna edad de ambos trató íntimamente el espíritu excelso de Campoy. Por lo cual juzgamos conveniente transcribir a Abad, de quien son estas palabras, escritas en la Disertación y agitadas por nosotros: ‘Te recuerdo a ti, ¡oh Jos Campoy! Por cuyo deceso, en opinión de todos, yo recibí el más grande dolor. La muerte pudo, es verdad, arrebatarte de mi mirada, a ti, carísimo compañero de mis estudios; pero de mi memoria no podrá alejarte o borrarte mientras viva. Tú, versadísimo en el conocimiento de las ciencias más sublimes y profundas, habías bebido la teología en las fuentes mismas de las Escrituras, Santos Padres y concilios. En tal forma tu habías abarcado con tu mente la distancia, situación y descripción de los reinos, provincias y ciudades, como si desde una altísima atalaya contemplaras todo el orbe de la tierra. Tu tenías en tus manos el largo hilo de la historia, desde el principio del mundo hasta nuestra época; y empleando siempre una más recta crítica, explicabas las cosas más difíciles. A ti te eran más familiares todos los antiguos padres de la latinidad, mejor que a mí, que conviví contigo ininterrumpidamente desde niño: ¡Cuántas veces tú me ofreciste, cuando dudaba, mayor luz que la que me habían ofrecido Parco, o Pompa o Nizolio, o el Tesoro de Esteban, acerca del giro de una oración y de algún género de estilo y del multiforme y versátil uso de la palabra! ¡Cuántas veces me explicaste los pasajes oscuros y enredados de Plinio el Mayor y de otros antiguos, más clara y completamente que los doctos intérpretes que antes había consultado…! Peor me he dejado arrebatar demasiado por el dolor… y hago injusticia a quien, libertado de esas miserias y de la durísima convicción de esta vida nuestra, le ha sido dada, como espero, una vida dichosísima’”.)

            Amadeo Hernández Coronado solía decir que Campoy era el único sabio sonorense. Con excepción de una acreditada escuela secundaria que lleva su nombre en Cajeme, que yo sepa el legado humanista de Campoy yace en nuestra proverbial y materialista desmemoria; si acaso una furtiva mención en algunos Simposios de Historia que versan sobre los siglos XVI al XVIII en nuestra Aridoamérica.

            El gobierno del Estado al través del Instituto de Cultura, las cerca de una treintena de Universidades públicas y privadas con que contamos, el Ayuntamiento de Alamos, la colonia de alamenses que residen en la entidad tienen el derecho y deber moral de anotarlo en sus agendas, pagar su deuda y honrar su memoria. El que honra se honra.

El 29 de diciembre próximo es una oportunidad preciosa, con motivo del 230° aniversario de su muerte, para instituir otra tradición de índole humanista en esa nuestra bella ciudad de los portales.

H or a c i o S o b a r z o, en sus CRONICAS BIOGRAFICAS, 1949, escribió:

“Campoy es una de las figuras más bellas y más interesantes de la historia de México, por sus extraordinarios talentos y sabiduría, dice un distinguido escritor.

Conociéndose la vida de aquél, se encuentra que Campoy constituía una personalidad de consistencia muy poco común, cuyas facultades excepcionales eran indispensables para desarrollar su actuación en la época que vivió. La existencia de este hombre singular influyó poderosamente sobre los destinos de la Nación, dejando huella imborrable en la historia. Desde el momento en que se define la mentalidad libérrima de Campoy, se inicia el sentimiento patrio.

La fisonomía espiritual y moral del hombre es lo que importa conocer. Si no fuera porque frecuentemente en el tiempo radica el mérito, prescindiríamos del  dato cronológico. Situado el hombre en su lugar temporal, en su época, nos muestra su calidad, especialmente tratándose de actividades especulativas. Otras informaciones nos explican aquella conformación moral y espiritual, determinada por la herencia y el medio ambiente. La simple relación de fechas nada dice; la descripción intemporal nada enseña. Independiente la una de la otra constituyen apenas filiación de ficha identificatoria. La descripción intemporal se asemeja a la reproducción fotográfica de algún desconocido, cuya efigie carece de virtud evocatoria.

Por ello principiaremos consignando el hecho de que Campoy nació en Álamos, Sonora el 15 de agosto de 1723 y fue hijo de don Francisco Javier Campoy y de doña Andrea Gastelu. Los Campoy  fueron de los primeros pobladores de los Álamos, uno de los más avanzados puestos septentrionales de la Nueva España, en los lejanos tiempos de la expansión conquistadora. Tales puestos demarcaban la periferia del territorio sometido al señorío español y constituían un valladar a las incursiones de las tribus salvajes que se oponían al avance de la civilización hispánica. En aquellos destierros se vivía en incesante batallar, tanto contra el aborigen sedentario que resistía esforzado la colonización, como contra el nómada que no tenía otro medio de sustento que el pillaje.

La actividad que no consistía en guerrear se reducía a la crianza de ganados, a las labores agrícolas y mineras que requerían esfuerzo fatigoso, ya que la tierra de aquellas zonas desérticas no rendía sus frutos, sino bajo el apremio de la constancia y la tenacidad, siempre acrecentadas éstas por la exigencia caprichosa de la naturaleza, que si no negaba el agua hasta la sequía, la  proporcionaba en torrente  devastador; y otras veces, cuando la sementera, no sufría por causa de uno u otro extremo, la agostaba un sol calcinante o la helada invernal; pero frecuentemente se frustraba la recolección. Sin embargo, la despensa siempre estaba proveída, porque se oponía a la adversidad la perseverancia, y ésta prodigaba el sustento nutritivo.

Los factores ambientes tenían que formar una casta de hombres fuertes de espíritu y de cuerpo. Se vivía en un medio hostil que imponía a la colectividad disciplina castrense y abnegación constante. El esfuerzo común establecía lazos de solidaridad entre los vecinos de aquellos distantes lugares, reforzados  por vínculos de parentesco o estrecha amistad que generalmente ligan a la mayor parte de los habitantes depequeñas comunidades, sintiéndose más cerca entre sí cuanto más apartados se hallan de la metrópoli o decentros considerablemente poblados.

Evocando a César, Maneiro se explica a sí mismo, con gracia sutil y elegante, el carácter esforzado del lejano colonizador. Recuerda que el autor de los Comentarios de la Guerra de las Galias expresa que los belgas eran los más aguerridos e intrépidos de todos los galos, porque aquellos no tenían contacto con mercaderes que traficaban con elementos que hacen la vida muelle y cómoda, que estregan el espírituenflaquecen la voluntad y atajan el ímpetu. Así, pensaba Maneiro; liberado el campo remoto de la influencia del refinamiento urbano, producía una juventud vigorosa y resuelta.

Todas estas circunstancias y aún el secreto instinto de la misión que desempeñaban de demarcar límites remotos a la patria en formación, dotaba a los colonos de virtudes excepcionales. La actividad miliciana en constante ejercicio les infundía audacia; la necesidad de bastarse a sí mismos les formaba espíritu laborioso y esforzado; la lucha contra la naturaleza avara los hacía previsores; esta misma circunstancia establecía la sencillez y sobriedad; la comunidad de intereses y peligros creaba la lealtad;  la necesidad de acrecentar la reducida comunidad daba lugar a la hospitalidad; y sentimientos quizá surgidos de  conveniencias actuales se convirtieron en congénitos, para definir en la posteridad la fisonomía espiritual del pueblo sonorense.

Dentro de este contorno físico y moral vivió la familia Campoy, ocupando un plano superior, que descansaba en la merecida consideración del vecindario, sobre el cual, selecto por sus virtudes, se destacaban los prestigios dela propia familia. Esta circunstancia se acredita por el hecho, según el decir de antiguo historiador, de que la morada de los Campoy proporcionó su hospitalidad por algún tiempo a don José de Gálvez, Marqués de Sonora. Cuando éste, comisionado  por el Rey Carlos III, recorrió la  provincia con el carácter de visitador General de la Nueva España.

Doña Andrea, se afirma, descendía de ilustre familia, cuyo fundador en Los Álamos, fue aquel Gastelu protegido de Antonio Pérez, el famoso Secretario y valido de Felipe II, y autor principal, con la hermosa princesa de Eboli, de complicada y trágica intriga que le concitó el odio y persecución implacables del adusto monarca. En  su estrepitosa caída Pérez arrastró a su propio Secretario, Gastelu (al mismo de quien hace memoria en una de sus obras), que también había disfrutado de la protección del célebre monarca.

Buscando refugio y olvido en la Nueva España, vino Gastelu a dar con su desventura a la remota Populópolis, nombre que nuestro biografiado daba a su tierra natal, latinizando la denominación que tenía por la circunstancia de que allí abundaba el álamo.

De estas familias singulares tuvo su origen José Rafael Campoy, en quien necesariamente tenía que influir la herencia y el ambiente edificante. Su niñez se desarrolló vigorosa como la de todas aquellos jóvenes, cuyas diversiones consistían en  rudos ejercicios campestres, justas hípicas y peligrosos torneos, carreras, manejo de armas.En estas difíciles actividades eran aleccionados los chicos por los vecinos de mayor edad. Estos, en sus incursiones y campos, se hacían acompañar por aquéllos. Así se les familiarizaba con el peligro, se les acostumbraba a soportar la fatiga y las prolongadas caminatas; se les habituaba al uso de la indumentaria del guerrero, de pesada piel, que protegía de las flechas que disparaba desde la emboscada el indígena hostil.

Siendo muy niño, José Rafael Campoy fue llevado a la ciudad de México. El dilatado recorrido, a horcajadas sobre su cabalgadura, de muchos centenares de kilómetros, fue para él viaje placentero y fácil, avezado como estaba a sus gustosas cabalgatas.  Internado en el pupilaje de  los Betlemitas, donde aprendió los rudimentos de la educación con tal facilidad que pronto reveló las excelencias de su talento. En esta congregación cenobítica sufrió las primeras amarguras, con cuyo signo transcurrió su vida. Tocóle en suerte iniciar sus estudios bajo la férula de severo mentor, cuya aspereza humillaba la dignidad humana, ya claramente percibida y francamente defendida por la precocidad del espíritu sincero, liberal e independiente de Campoy.

Después pasó al Colegio de San Ildefonso, distinguiéndose allí por su brillante capacidad y su constancia en el estudio. Tanto ésta como aquélla fueron estimuladas por el galardón de frecuentes honores y distinciones.

Poco tiempo después de ingresar al colegio mencionado, lo abandonó subrepticiamente, huyendo de la ciudad, tras de haber vendido el manto y la beca. Siguió un sendero a la aventura hasta llegar a un lugarejo ubicada entre Tepotzotlán y Cuautitlán donde se acomodó al servicio de una campesina anciana, ruda y atrabiliaria.

El estudiante Campoy, de catorce años de edad -en 1537-, se fuga de la escuela, exasperado por la severidad de su maestro Miguel Quijano, de quien cosechó abundante mies de azotes, según el decir de uno de los biógrafos de Populopolitanus, como se llamó a sí mismo el sonorense, usando ese nombre como seudónimo en sus escritos latinos, supuesto que era nativo de Populópolis, como se ha dicho. A la edad de catorce años Campoy revela su independencia de carácter, que lo condujo, andando el tiempo, a abandonar la filosofía escolástica, para convertirse en precursor de la enseñanza de la filosofía experimental, la filosofía moderna, circunstancia que le concitó sinsabores y persecuciones múltiples, pues esta transformación ideológica significaba colocarse abiertamente frente a las preocupaciones de la época y  adoptar determinada posición herética.

Cristóbal Escobar, que a la sazón era el Rector de San Ildefonso, no descansaba en sus diligencias de localizar al fugitivo enviando indagatorias a todo el contorno comarcano, con lo cual daba pública notoriedad a la escapatoria del rapazuelo rebelde. La profusa divulgación de la pesquisa llegó a oídos de la campesina a cuyo servicio estaba Campoy, en quien ella ya sospechaba cierta calidad superior. En los bajos menesteres que había encomendado al futuro filósofo, como alimentar cerdos y otros animales domésticos, extraer agua de un pozo, así como diversas ocupaciones de la misma categoría, adscritas a la condición de ínfimo criado, no era tratado con ninguna consideración por su patrona. Esta  ejercía su autoridad de ama con altanería e impiedad, de  modo que sublevaba al adolescente, quien frecuentemente hacía observaciones a la anciana, llamándole la atención por su falta de comedimiento o por parecerle debido cumplir las órdenes de aquella en forma más adecuadas.  Ello daba lugar a discusiones entre ama y sirviente, percibiendo la primera, no obstante su zafia ignorancia, la precoz sensatez de éste.

Habiendo llegado a conocimiento de la anciana la averiguación que se practicaba sobre el paradero del prófugo, sospechó desde luego que su propio doméstico podría ser el objeto de la indagación, pronto hizo saber a uno de los Jesuitas de Tepotzotlan las circunstancias de su recelo.  El Jesuita a su vez trasmitió la noticia a Escobar, quien seguidamente mandó identificar al incógnito. Así el superior del Colegio descubrió el refugio de Campoy. Restituido éste a la escuela, se le interrogó sobre el motivo de su escapatoria y contestó con la sinceridad, que fue norma de su vida, que no huía del estudio, sino de la rígida severidad y de los crueles castigos, que consideraba tan bochornosos para el mentor que los infligía, como para el educando que los soportaba; que estimaba que eran lesivos para la dignidad humana y contrarios a la comprensión afectuosa y cordial indispensable para realizar los elevados fines de la educación, que sólo podrían lograrse identificando en mutuo entendimiento los factores activo y pasivo de  la misma. Tales conceptos del estudiante revelan tanto su sinceridad e integridad moral, apoyadas en inconmovible convicción, que lo diferenciaron de su vida, como su clara inteligencia  al percibir tan joven normas inobjetables en materia educativa.

Retornado Campoy al estudio, se le puso bajo la dirección del maestro José Avilés. Con éste, el joven sonorense ya no cosechó la abundante mies de azotes que le prodigara Quijano que tan notable era en el  saber, como agrio en el carácter.  Por lo contrario, Avilés era bondadoso y afable y con suavidad infundía profundos conocimientos a sus discípulos, entre ellos, Campoy y los notabilísimos Diego Abad y José Huerta, llamado éste el Cicerón Mexicano, según José Mariano Dávila, que tantas glorias nacionales nos da a conocer en sus múltiples y valiosos trabajos.  Muerto Avilés, fue mentor de Campoy y Pedro Rosales, que era considerado como un sabio y con quien prosiguió aquél sus cursos de filosofía.

Durante gran parte de su vida Campoy no pudo eludir la influencia del medio, que le infundió un afán ciego de disputar. Se convirtió, como dice uno de sus biógrafos, en furibundo ergotista, capaz de discutir sobre los objetos más abstractos o sobre los más absurdos entes de razón.

Semanariamente se efectuaban reuniones en la Universidad, llamadas sabatinas, a las que concurrían los estudiantes de todos los colegios.  Allí se trataba sobre una conclusión determinada, designándose al efecto un actuante y varias réplicas, y se entablaban ardorosas controversias.

Dícese de Campoy que era el pánico de los ergotistas con su genio y dialéctica incontrovertible. Sin embargo, motivo deelogio era su moderación y serenidad cuando discutía, muchas veces  frente a ceguedad apasionada e intransigente.  La lengua  latina, que era la que se empleaba en tales actos, la manejaba Campoy  con maestría incomparable. Uno de sus notables mentores, Ignacio Rocha, lo consideraba la más terrible réplica entre todos los estudiantes de los colegios de México; y unode sus panegiristas expresa que el propio Populopolitanus esgrimía la espada silogística con terrible habilidad.

No obstante sus extraordinarias cualidades, como se dijo, durante algún tiempo hubo de disputar, sólo por hábito, sobre cualquier tema, por superficial que fuese. Como todos, fue arrastrado por la corriente ergotista, a la cual habría de oponer dique posteriormente. Por fortuna aquel extravío intelectual fue transitorio. No era posible que educado en el ambiente de la época, eludiese por completo la influencia del medio; pero como era un genio y  un carácter, tenía que emanciparse de aquella sujeción adelantándose a su tiempo.  Y fue inclinándose a estudiar con plena libertad y criterio científico, manumitiéndose de las preocupaciones y rebelándose contra toda servidumbre intelectual.  La inquietud renacentista que transformaba el espíritu occidental esperó luengos años  para iniciarse en nuestra patria por medio de Campoy.  Esta independencia de criterio le acarreó frecuentes hostilidades, primero como estudiante y despuésejerciendo la cátedra.

En cierta ocasión, después de haber sido examinado en teología, fue  reprobado por el hecho de que no repitió textualmente las lecciones de sus maestros, pues ya se rebelaba contra los sistemas pedagógicos de su tiempo.  El hecho de que no recitase literalmente el texto teológico, mostró su ignorancia. Sin embargo, en casos de reprobación, se concedía un breve término al discípulo para rehabilitarse de la deshonrosa calificación.  Transcurrido ese corto lapso, Campoy sustentó nuevo examen demostrando de tal manera su aventajada condición que además del alarde indispensable del prodigio de la memoria, cuanta pregunta se le hizo la contestó brillantemente, corroborando sus respuestas con oportunas doctrinas de maestros consagrados de la Filosofía escolástica, lo que causó el asombro de todos los presentes y motivó que fuese declarado por aclamación uno de los discípulos más aprovechados, según relata  alguno de sus biógrafos.

Habiendo abrazado Campoy el Instituto de San Ignacio de Loyola y entrando a la Compañía de Jesús en Tepotzotlán, lo que efectuó el 27 de Noviembre de 1741, (*) se apoderó de él un afán  invencible de saber, de estudiar; pero de estudiar con libertad e independencia.

Su manía de discutir se convirtió en noble anhelo de aprender, y cultivó con constancia y ahínco las letras, la historia de la humanidad, la física, la geografía, las matemáticas, la astronomía, la historia natural y, sobre todo, la filosofía experimental, adquiriendo un caudal  extraordinario de conocimientos.

Logró acumular un acervo científico, poseyendo un clarísimo talento, que logró la admiración y el respeto de hombres célebres, como Juan Luis Maneiro, José Agustín Castro, Francisco Javier Alegre, Francisco Javier Clavijero, José Julián Parreño, José Abad, Gregorio Mayans y Siscar, José Francisco de Isla…. que forman una pléyade selecta y brillante de historiadores, filósofos, oradores, poetas, teólogos, juristas, críticos, algunos de los cuales nos legaronabundantes y sustanciosas noticias del ilustre sonorense.

Expresa Maneiro haber oído de labios de algunos de ellos, ya cuando tenían nombre prestigioso en el mundo de las letras, que en la formación de su gusto literario fue factor importantísimo el trato con Campoy; y agrega el notable biógrafo veracruzano que nadie podría hacer la apología de cualesquiera de los distinguidos compañeros o discípulos del propio Campoy, sin reconocer la influencia que éste sobre ellos ejerció.

La filosofía fue el motivo preferente de su vida estudiosa, tanto porque poseía un espíritu invenciblemente investigador, cuanto porque sentía profundo amor a la verdad, siendo Aristóteles númen de su inclinación predilecta, de quien se consideraba discípulo desde la época en que en las aulas creyó interpretarlo disputando ciegamente. Su misma devoción hacia el estagirita lo condujo a estudiar cada vez más la profunda obra del maestro y encontró que éste era muy distinto al que su imaginación había forjado bajo el influjo nocivo del falso peripatetismo imperante. Ahora el pensamiento del mentor de Alejandro Magno era el apoyo del verdadero espíritu filosófico y científico, no el pretexto de ergotizaciones sin substancia. Asimismo, objeto de predilección en sus estudias literarios fue Cicerón, y, lo mismo del filósofo griego la que del orador romano, obtuvo el mayor provecho en el cultivo de las múltiples ciencias a que consagró su vida.

Refiere uno de sus apologistas que cierto día, a solas en el jardín del colegio, meditaba profunda y atentamente Campoy sobre una obra de Cicerón. De pronto, como iluminado por una de esas inspiraciones que infunden convicción definitiva, exclamó: “Este hombre revela una inteligencia solidísima en sus argumentaciones; éste, uno de los primeros de cuantos ha tenido la república literaria, ¡con cuánto empeño luchó por la consecución de la verdad! ¡Santa verdad! ¿Cuando surgirá la edad de oro? ¿Cuándo seremos los hombres tan sinceros, que confesemos “esto dudo”, “esto no comprendo”, “esto completamente ignoro”? Desde aquel momento plasmé para siempre su convicción del apostolado de la verdad, que habría de acibarar su vida. Todo cuanto después logró Campoy cultivando en constante depuración las humanidades, la teología, la geografíala geometría, la oratoria y otras materias de la erudición, en que destacaba preeminentemente, lo debió a la norma emancipadora que se impuso, modelando y disciplinando su espíritu por sí mismo, sin ayuda de maestro, supuesto que actuaba contra el propio ambiente en que vivía y contra los prejuicios del medio imperante.

En aquella época en que estaba en Tepotzotlán entregado por completo a la especulación de distintas materias, fue enviado por los superiores a la Puebla de los Ángeles, como se le llamaba a la ciudad de Puebla a continuar sus estudios de filosofía; y, posteriormente, transcurrido un año,  fue trasladado a San Luis Potosí, como profesor de gramática latina cargo que desempeñó durante dos años.

Siendo para Campoy excelsa la función didáctica, se consagraba a ella con abnegación y ahínco. Ejercitando sus facultades de consumado mentor, sabía  cómo trasmitir eficazmente  sus conocimientos.  Poseía el secreto de hacer amena la materia más tediosa y su elocuencia espontánea y natural daba carácter sugestivo a la enseñanza, siempre embellecida con la profunda y atinada observación del sabio consejo, la varia digresión y el original comentario. Infundía el amor al estudio con el ejemplo e indudablemente su eficiencia como maestro se debía en gran parte a su vida edificante que, aún en su aspecto meramente humano, no tenía otra meta que la ciencia. Respecto de la  materia que enseñaba en San Luis, sustentaba el criterio con insistencia persuasiva, de que la disciplina gramatical era el firme apoyo del conocimiento de la literatura.

La circunstancia de conocer con verdadera profundidad la lengua de Cicerón, le valió el honor de ser designado para pronunciar en el Colegio del mismo San Luis una oración fúnebre en memoria de Felipe V, la cual consideró como obra maestra de pureza de latinidad y elocuencia.

Diego Abad, amigo entrañable de Campoy y famoso especialmente por su poema Heroica De Deo Carmina, que se estimó obra del más correcto latín, publicó en Italia la “Dissertatio ludrico— seria de exterorum latinitate”, en la  cual acreditaba el conocimiento profundo de Carnpoy sobre 1os más celebrados autores de la antigüedad que escribieron en la lengua del Lacio, así como la incomparable facilidad con que interpretaba los difíciles y poco claros períodos de las obras de a1guno de ellos, y por el hecho de ser extraordinariamente versado en los clásicos, se consideraba digno a Campoy de contársele entre los ilustres expositores que gozaban en aquellos días de la mayor reputación.

De dicha disertación, Maneiro nos da a conocer las siguientes palabras:

“Me acuerdo de ti, José Campoy y he sentido tu óbito mucho más de lo que pudiera creerse. Pudo la muerte arrebatarte de ante mis ojos, compañero queridísimo de mis estudios, pero no podrá borrar de mi mente tu recuerdo mientras viva. Versadísimo en el conocimiento de las ciencias más sublimes y elevadas, habías bebido la Teología en las fuentes mismas de las Escrituras, de los Concilios y de los Santos Padres. Tú las distancias, situación y descripción de los reinos, provincias y ciudades conocías tan a fondo, que dijérase que habías contemplado desde altísimo observatorio todo el orbe de las tierras. Tú tenías en las manos el largo hilo de la historia desde los comienzos del mundo hasta nuestros tiempos, y poniendo siempre por obra la más sana crítica, desentrañabas los problemas más complicados. Más que a mi que viví contigo asiduamente desde niñoérante familiares los antiguos padres de la latinidad. Cuántas veces, cuando yo dudaba acerca de la construcción de una frase, de algún modo de decir o del uso multiforme y variable de algún verbo, me diste más luces que las que hubieren podido proporcionarme Paré o Pompa o Nizzoli o el Tesoro de Estéfano. Cuántas otras me explicaste pasajes obscuros de Plinio el Viejo y de otros autores antiguos, más clara y llanamente que los doctos comentaristas que antes había consultado…. Pero, dejándome arrebatas de mi excesivo dolor, ofendo a Aquél que te sacó de las miserias e iniquísima condición de esta nuestra vida, para recompensaste, como espero, con la eterna felicidad”.

En la agilidad, brillante elegancia y corrección con que manejaba la lengua latina, así corno en la familiaridad con autores de primera calidad, destacose de manera tal, que, concediéndose que las musas fueron propicias a los novohispanos, no se encontraba que hubiera habido en aquella época, dentro de su patria, ningún otro que pudiera comparársele en ese aspecto.

Nuestro Campoy fue un gran orador, como expresa José Mariano Dávila en la síntesis biográfica del padre Agustín Castro, al afirmar que estando en aquella época tan corrompido el gusto del arte de la oratoria por los necios predicadores, que desde el tiempo en que ‘apareció la obra satírica (Fray Gerundio de Campazas), del padre José Francisco de Isla, y que eran conocidos con el título de  “gerundianos” Campoy y otros grandes ingenios se propusieron devolver el debido lustre a la cátedra.

Sobre este particular coinciden diversos autores, pero más expresivo que nadie es Maneiro en su espléndida apología de Campoy, la cual es una fuente preciosa para conocer la vida del preclaro sonorense. Este trabajo del notable autor veracruzano nos ha guiado preferentemente en la catalogación de las noticias que aquí reunimos de nuestro coterráneo.

La palabra de Campoy era fácil y correcta y, con frecuencia, subyugante y arrebatadora, aún en la peroración o arenga improvisada. Sus admiradores refieren hechos concretos y dan testimonio de estas circunstancias. Trasmítese la versión de testigo presencial de haber visto y admirado éste con asombro, cómo una multitud, entre la cual se encontraba don Manuel Arellano, distinguido y renombrado médico, y otras personas de superior condición por su saber, oyendo la palabra de Campoy, la muchedumbre entera, Arellano el primero, cayó de rodillas conmovida y transportada, ante la elocuencia avasalladora del orador.

Antes de que éste se hiciera cargo de la dirección de la congregación que desempeñó en Veracruz, aconteció que el prefecto, que debía dirigir la palabra a la propia congregación, repentinamente se vió impedido para ello, y así, de pronto, fué substituido por Campoy, quien produjo elocuentísima improvisación. En estos casos él orador daba la impresión de que leía, supuesto el método, el enlace de los períodos, la sistemática trabazón de las ideas y el correcto desarrollo  de la argumentación.

No sólo con la palabra logra el orador la elocuencia. Se requiere el concurso de otros factores, como la apariencia atrayente de la persona, que predispone al auditorio favorablemente; el ademán y el gesto, que aumentan la vida de la expresión oral; la entonación y modulación, que libran de la monotonía del discurso. La naturaleza fue  pródiga concediendo a nuestro biografiado las dotes que constituyen al orador  completo. Su semblante noblemente sereno, parecía iluminarse con la propia luz de las ideas y adquirir con la disertación misma, majestad tribunicia; su mirada, su ademán, su gesto, en espontánea  coordinación con el tema, nutrían de personal vigor la exposición; la voz adquiría variada flexión modulante, conforme al sentimiento que inspiraba la arenga.

Estas prendas naturales unidas a la posesión de los secretos más recónditos y expresitos de los idiomas latino y castellano, lo mismo que su conocimiento, amplio y versado, de los clásicos de la antigüedad y de los más diversos autores de su época, realizaron en la palabra de Campoy el milagro de la elocuencia. Las facultades naturales frecuentemente sólo constituyen posibilidad latente, frustrada por falta de medios o de ambiente o por carencia de vocación para el estudio. Pero éste, en Campoy fue afán e inquietud primordiales de su existencia. Sólo mediando tales circunstancias pudo escalar el plano a que se elevó y conquistar los prestigios que diferenciaron su personalidad.  Así, cuenta José Mariano Dávila que a Campoy siempre se le encontraba con la pluma en la mano escribiendo versos o elocuentes discursos en latín o castellano, o bien con el compás y la pizarra levantando planos y rectificando algunas de las demostraciones de Euclides.

José Julián Parreño y el propio Campoy ejercieron,  por la fuerza de su exquisito gusto literario, la más trascendental labor depuradora al par de Francisco de Isla y de Cervantes, respecto de la literatura de ¿a caballería andante, contra el gongorismo oratorio, que prevalecía en aquella época, hasta aniquilarlo, no por medio de armado caballero, ni de la sátira de Fray Gerundio, sino por el ejemplo de la pureza y el estilo afinado.  Y otra ardua tarea se impuso a sí mismo el sonorense enseñando la filosofía experimental, contra todas las preocupaciones y prejuicios del tiempo. Con Campoy se inician, deben reconocerse, los primeros pasos en la emancipación ideológica y, consecuentemente, política.

Uno de sus biógrafos expresa que así como Sócrates surgió para crear y difundir en su tiempo la verdadera filosofía asimismo vino al mundo Campoy en el suyo para renovar las ciencias entre sus compatriotas los mexicanos, y aunque este ímpetu reformista no le costó tanto como a Sócrates su filosofía, sí le deparó la mayor infelicidad.  Grande como fué su infortunio, no se quebrantó jamás su entereza ejemplar. El medio conservador engreído con su peripatético gongorismo, su retardatario estacionamiento coludió todas sus fuerzas para atajar la amenaza disolvente de la prédica del peligroso esparcidor de novedades. El agudo instinto de conservación de la vetustez percibe finamente en la novedad una ley de selección. Ese cauteloso instinto persiguió a Campoy, postergándolo, aislándolo y censurándolo.

Como veremos después  fué apartado o confinado en Veracruz, y con fútiles pretextos se le cerraban las puertas de la cátedra, o se le impedía el ejercicio del magisterio. Vacante en cierta ocasión la cátedra de humanidades en Tepotzotlán, el superior consultó el parecer de Diego Abad, respecto del maestro que debía designarse. Aquél desde luego respondió: “Felizmente abundan los que por su capacidad pueden ser nombrados; pero no encuentro persona alguna más versada que Campoy en el conocimiento  de las letras latinas”. El superior bien comprendía la verdad de tal circunstancia, sin embargo rechazó de plano la propuesta, temeroso de que Campoy estableciera distintos sistemas de enseñanza, más bien, nuevo criterio en la cátedra, o se desviase del gusto organizado o impuesto en la literatura.

Estas injustas postergaciones, resultado frecuente del desconocimiento de la egregia aptitud de maestro, no sembró el desaliento en el mismo, ni amenguó su fortaleza, pues continuó indiferente el camino que se había trazado en busca de la verdad y en la depuración de la ciencia y el arte, contra todo prejuicio vigente.

Tiempo había de transcurrir para que se sintiera en las naciones americanas el ímpetu innovador que agitó a la conciencia europea a partir del siglo XV. Al agonizar esta centuria, apenas si se inicia la formación de aquellas; pero no bien plasma el pensamiento del nuevo pueblo, se percibe la repercusión por el conducto más propia, es decir, un espíritu superiormente elaborado: Campoy, el primer brote de la inquietud renacentista en nuestro continente.

Después de dos años de permanencia en San Luis, fue llamado a México para impartir un curso de teología en el Colegio de San Pedro y San Pablo. Fuera de sus obligaciones magisteriales, su vida no varió con su nuevo cargo, pues se reducía exclusivamente al estudio y 1a meditación, sus hábitos entrañables. Por haberse negado en cierta ocasión a participar con sus compañeros en una excursión campestre, fue reprendido por el superior del colegio. Abstraído totalmente en sus especulaciones, como estaba Campoy, le respondió invitándolo a leer un libro que tenía en sus manos, señalándole el párrafo  que en aquel momento ejercía tal seducción en su espíritu.

La biblioteca del colegio era el albergue hospitalario de abundante selección de insignes autores antiguos y contemporáneos. Acogedora convivencia abría campo a la más variada y heterogénea representación del pensamiento en la filosofía, la ciencia y el arte, con su pródiga diversidad, como símbolo de comprensión humana.  Ningún ambiente más propicio, con su grata serenidad, para el afán investigador de Campoy y para el aliento de su devoción por el estudio.  Allí fijó su residencia, puede decirse, pues no de otra manera se habría adentrado aquella universalidad, versándose en su contenido y aún en la colocación más recóndita de cada volumen, a fuerza de su constante manejo. Al auxilio del propio Campoy ocurrían sus compañeros para en centrar alguna obra muchas veces oculta en ignorado resquicio; y así, libros apolillados por los años de paciente olvido, surgían de su hermético abandono al requerimiento fácil y familiar del asiduo visitante.

Expresa Mneiro que estando Campoy en Puebla, se le mandó trasladarse a Veracruz.Aparece, pues, que del Colegio de San Pedro y de San Pablo, de México, se le removió nuevamente a Puebla y de allí se le envió le envió al mencionado puerto. Se ha afirmado que esta última promoción fue un castigo que sé le impuso por haber adoptado métodos innovadores en la enseñanza, contrarios al peripatetismo escolástico y por su precursora tendencia hacia la filosofía experimental, que se consideraba proclividad nociva y peligrosa. Se le privó de sus cátedras y se le confinó a Veracruz, lugar mortífero donde probablemente no viviría un año, dice el padre Agustín Rivera, insinuando la idea de qué negra y malévola intención le impuso el exilio en aquel lugar.

Sobre el hecho del confinamiento están de acuerdo José Mariano Beristain y Souza y el mencionado padre Rivera. Pero tal circunstancia no está debidamente acreditada, por tratarse quizá de un castigo encubierto en el desempeño de una misión ec1esiástica la cual no es fácilmente explicable, menos por el largo tiempo de quince años.  Apreciándose la calidad del hombre en su aspecto intelectual, su sapiencia y extraordinarias facultades de mentor, el puesto indisputable para él estaba en la cátedra universitaria. Resulta fuera de duda que nuestro Campoy vivió dentro de un medio hostil y adverso, sufriendo censuras, postergamientos y remociones frecuentes que lo apartaban de la enseñanza.  Fue, dice Maneiro, objeto de falsas murmuraciones de parte de individuos  a los cuales movía a risa aquella como enajenación actual con que Campoy se hundía en sus meditaciones, y se olvidaba casi por completo de su misma persona  y del trato humano y fue tomando cuerpo la opinión de que aquél era más que nada aficionado a novedades.  Es frecuente la alarma del prejuicio muchas veces escondida bajo la mueca de la burla, pero le infunde pánico la intuición de su próximo fin.  Campoy avizorando horizontes lejanos y señalando nuevas  rutas constituía grave amenaza para el conservatismo, incondicionalmente apegado a la tradición.

El biógrafo excelso a quien hemos seguido en estos apuntes y que salvó del eterno y absoluto olvido al sonorense dice:

“La injusticia de los tiempos fue culpable de que no se reconociera la excelencia de sus méritos por los mismos que debieron exaltarlos para bien del público y condecorar a su poseedor con los más elevados magisterios. Porque Campoy, sin maestro que le orientase en sus estudios, sin el aliciente de recompensa alguna, sino tan sólo por el deseo de saber y de nutrir su inteligencia  con el contenido de las artes liberales, alcanzó tanta fama de sabiduría y erudición, que a la verdad puede merecidamente parangonarse con Franklin y otros preclaros varones de igual grandeza que América produjo en el siglo XVIII. Para hacer esta afirmación no sólo nos basamos en el testimonio de algunos mexicanos renombrados en el campo de las letras, sino más que nada en la autoridad del padre Abad, testigo en este caso de mayor excepción, persona conocidísima en ambos mundos por su sobresaliente ciencia, y a quien fue muy familiar desde su más tierna edad las extraordinarias dotes intelectuales de Campoy.

El apartamiento en que se mantuvo a Campoy, la crítica acerba de que fue objeto, la preterición que lo privó de la cátedra a cuyo cargo le conferían derecho la excelencia de su erudición y su aptitud vocacional, le causaron penas y desilusiones que soportó con la mayor dignidad, pues no aparece dato que revele que haya expresado en forma alguna su amargura. No se logró quebrantar su entereza, y conservó inalterable  su criterio en conformidad con su insobornable convicción, como auténtico hombre de ciencia. Su vida ejemplar (catoniana, dice uno de sus  apologistas) discurrió por el camino del apostolado que, con sus angustias, le confirió  el honor de ser el primero en América que enseñó la filosofía moderna.

Durante quince años desempeñó Campoy en Veracruz la prefectura de la congregación llamada de los Dolores, ejerciendo el magisterio. Sólo una vez en ese lapso interrumpió sus tareas, por haber sido llamado a México, donde permaneció por varios meses; pero requerido por los principales veracruzanos, según José Mariano Dávila, regresó al puerto, lo que parece indicar que no hubo tal destierro o que Campoy lo prefirió al ambiente hostil de la metrópoli. Ejerciendo el magisterio en la congregación, estuvo a punto de cerrarse por falta de recursos el colegio que dirigía el ilustre jesuita; pero a impedirlo ocurrió la munificencia de algunos vecinos, encabezados por don Francisco Crespo, jefe político del puerto, proporcionando cuantiosa suma para su sostenimiento. Este acto interpreta el general afecto que el maestro conquistó en el lugar.

El aposento de Campoy, donde había formado selecta biblioteca, era el centro de reunión de personas que oían con deleite la sabia palabra del filósofo. Entre los asiduos visitantes contaban individuos de la marina real, que, con  el trato del erudito maestro, adquirían nuevos conocimientos en su propia profesión, es decir, en náutica. Estos marinos fueron el medio por el cual Campoy fue adquiriendo renombre en España. Muchos de ellos trabaron la más estrecha amistad con aquél, lo que motivó que, cuando se trasladaban a España en sus viajes habituales, continuaran unos y otro en comunicación epistolar. Los propios marinos, mostraban con placer las substanciosas misivas del
maestro, que eran muy celebradas en Madrid. De modo casual conoció algunas de esas cartas don Gregorio Mayans y Siscar, ilustre polígrafo valenciano de gran nombradía. Lo entusiasmó el contenido de las epístolas, por su pureza de estilo, la profundidad del juicio y la honda  erudición que denotaban;  y movido  de noble sentimiento de admiración, se dirigió a Campoy con expresiones elogiosas, ofreciéndole su amistad, la que el sonorense correspondió estableciéndose así cordiales relaciones, fortalecidas cada vez más por la recíproca consideración y renovadas por asíduo intercambio epistolar.

Cosa idéntica se relata respecto de José Francisco de Isla, pues éste impulsado por la misma espontaneidad ocurrió al maestro, creándose así entre ellos vínculo afectuoso, que después se estrechó hondamente con el trato personal en Italia por el resto de la vida.  Prueba de tal amistad consiste en el hecho de que Campoy obtuvo de su amigo y admirador, don Francisco Crespo, gobernador de la ciudad de Veracruz, dos mil onzas de plata que donó a la Isla para que editase la traducción que éste había hecho del Año Cristiano de Croisset.

Ocupación predilecta en el puerto fue para nuestro compatriota un estudio y explicación de la Historia Natural de Plinio –el viejo—, que después terminó en Italia.  Estimaban  sus admiradores que tal estudio no era inferior a las obras de Bufón y Bomare, y asimismo un proyecto de colonización de la provincia natal, con un puerto en el Pacífico, inmediato a Populópolis.

Quince años como se ha dicho antes, pasó nuestro sabio en Veracruz(1) dedicado al estudio y la enseñanza de distintas materias, particularmente la filosofía experimental, lo mismo que a su religiosa misión, siendo considerado  un virtuoso pastor que logró “morigerar las costumbres tan estragadas en aquel puerto”, como se expresa uno de sus biógrafos, aunque según Maneiro no había tales costumbres estragadas.

La opinión del padre Campoy fue considerada como orientadora tanto en a Nueva España, donde las autoridades lo consultaban sobre asuntos de la más diversa índole, como después en Italia sus propios compañeros, que, no obstante haber entre ellos hombres de gran erudición, lo tenían como maestro.

Dedicado a su misión educativa, estudios filosóficos y trabajos literarios, lo sorprendió la orden de extrañamiento de la Compañía de Jesús de todo el reino español, expedida por Carlos III. Nadie como él acató la expulsión con mayor serenidad y fortaleza, dando una nueva prueba de su inquebrantable carácter. La expatriación, ahora sí con su carácter definido de destierro, era simplemente una nueva fase de su infortunio y cambio de lugar en su aislamiento unas cuantas prendas, sus papeles y varios libros constituyeron su bagaje.

La resignación característica de su espíritu ante los sinsabores que se prodigaron en su vida se observó  en la navegación, y su ejemplo fue medio de atenuar la amargura de sus compañeros de viaje.  Más le interesaron siempre sus estudios que cualquiera otra circunstancia de conveniencia meramente personal y así en el duro trance de la travesía, menos que detenerse a considerar su situación con respecto a lo porvenir, se dedicó a hacer observaciones sobre navegación o náutica interrogando a los marinos, a quienes causaban admiración los conocimientos del jesuita en la materia y en otros aspectos relacionados con la misma.  Tanto éste como aquellos aprovecharon la ocasión para aumentar recíprocamente sus conocimientos.

Llegado a Italia, se le señaló Ferrara para  su residencia, lo mismo que a otros de sus compañeros. Allí continuó el desterrado su vida habitual de estudio, sirviendo  como siempre de guía en distintos aspectos del saber para aquéllos que reconocían su sabiduría. Uno de ellos, antaño su detractor, hubo de reconocer su propia injusticia, convicto por la fuerza de la verdad, una vez que trató de cerca al maestro y apreció las excelencias de su eximio saber explicando que la causa de su error no había sido otra que la opinión de los más eminentes hombres de letras de México que en aquella época se aterrorizaban ante el mas pequeño conato de novedad.

En Ferrara continuó su traducción e interpretación de Plinio y guiado por su espíritu analítico, trataba siempre de comprobar las observaciones del naturalista latino y hacerlas suyas  objetivamente.  A tal efecto ocurría a los mercados para examinar los peces, y aún los adquiría para sus disecciones; también frecuentaba los jardines, realizando estudios sobre botánica, y distintos lugares, donde pudiera adquirir algún conocimiento. En el misito lugar estableció relaciones de amistad con el director del Jardín Botánico obteniendo acerca de plantas desconocidas información muy valiosa para sus estudios.

Posteriormente fue trasladado a Bolonia, donde siguió su vida habitual e invariable de total apego a la investigación científica. Allí lo sorprendió el Decreto de disolución de la compañía que aceptó con la misma resignación que el exilio, cumpliendo su voto de obediencia. He aquí una nueva manifestación de la probidad abnegada de Campoy. Tal decreto debió de haberle causado la más honda pesadumbre supuesto su cariño por la institución a la cual había consagrado su existencia. Sin embargo, ello no fue óbice para seguir su norma de vida laboriosa. Además de la versión de Plinio en que se atareaba incansable y gustosamente, siguió con asiduidad delineando un mapa de la América Septentrional.

xxx

“La renovación de la Filosofía, dice José Bravo Ugarte, en su Historia de México, con los datos ciertos de las nuevas ciencias experimentales, que caracteriza la segunda mitad del siglo XVIII, se fue al extremo de incluir a éstas en aquella y despreciar, sin distingos, la Escolástica. Iniciadores del movimiento, son los jesuitas Campoy, Abad y Clavijero; y sus impulsores, el oratoriano Díaz de Gamarra, el Presbítero Guridi y Alcocer, y el carmelita San Fermín”.

Su amor a las ciencias experimentales le causó sinsabores infinitos como ya lo hemos expresado; la privación de ciertos puestos del magisterio en México, después de haber sido maestro de filosofía y humanidades en varios colegios; y aún le costó el  destierro; pero le confirió el honor de ser el primero en Nueva España que enseñó la filosofía experimental.
“Este jesuita americano fue —dice José Mariano Beristain y Souza— no solamente uno de los más doctos de sus compañeros, sino él primero que se abrió paso al nuevo camino de las ciencias en la provincia de México, donde el demasiado horror a toda novedad en punto de doctrina y enseñanza, ponía insuperables barreras a los progresos de la buena y bella literatura.  Por esta razón fue nuestro Campoy apartado de la carrera escolástica, murmurado, perseguido y confinado en Veracruz”.

Hemos dicho anteriormente que siendo Campoy un genio y un carácter, tenía que emanciparse al medio ambiente en que vivía, adelantándose a su tiempo.  Esta anticipación genial nos la presenta el combativo y ardoroso polemista Agustín Rivera en original alegoría de hondo sentido en sus Principios Críticos sobre el Virreinato de la Nueva España y sobre la Revolución de Independencia:

“Referiré a mis lectores 1a Visión de Campoy, suplicando a aquéllos a quienes ha concedido el cielo el don divino de la poesía, que la canten en hermosos versos. En una noche de insomnio de 1753, el filósofo desterrado en Veracruz estaba sentado en una vieja cátedra, cuyo borde se veía gastado por el continuo manoteo; en una cátedra azotada por las olas de las murmuraciones, más furiosas que las olas del mar y rodeado de cadáveres humanos; tirados se hallaban en el suelo un Goudin y unos cartapacios; el jesuita tenía la mirada tranquila y fija en el porvenir, y una guedeja caída sencillamente sobre la frente, ocultaba la profundidad de un pensamiento, cuando se le apareció la Filosofía de Descartes sobre la cima del Citlaltépec; esa Filosofía que echó abajo la Filosofía del falso Peripato, Juzgada por madame Stael con su acostumbrada profundidad; la Filosofía de Descartes, el punto de partida de la Filosofía Moderna, la madre de la civilización del siglo XIX, la concepción sublime de Descartes que ensayó demostrar toda la Filosofía, partiendo de la presencia necesarísimo del pensamiento de sí mismo y de la identidad del pensamiento con la existencia”.

“Como el jesuita Campoy fue el porta-bandera de la filosofía moderna en la Nueva España, el jesuita Parreño fue el porta-bandera de la oratoria moderna en la Nueva España. Uno y otro podrían haber puesto en su respectiva bandera como lema este verso de Estacio: “Este es para mí el primer día de una época y el umbral de la vida”.

 “Campoy: “Este es para mi el primer día de la época de la Filosofía Moderna en la Nueva España y del umbral de la vida”.  De la vida intelectual, moral y material.  Porque entre los hombres pensares es hoy una cosa averiguada que los principios de la filosofía moderna han sido el polen de la nueva forma y de la vida política de todas las naciones de Europa y el polen de la independencia y de la vida política de todas las naciones americanas …”.

La férvida admiración de Rivera por el padre Campoy evoca frecuentemente la memoria de éste, siempre en términos elogiosos.  Veamos distinta obra de aquél, esto es, la Filosofía en Nueva España:
“Campoy es una de figuras más bellas y más interesantes de la historia de México, por sus extraordinarios talentos y sabiduría, por su alma de filósofo y por haber sido el primero que dio en México el grito de libertad e independencia del antiguo peripato y proclamó la filosofía moderna.  Fue privado de su cátedra de Veracruz, y el hijo del desierto de Sonora abrió en la misma Veracruz otra cátedra más grande.  Fue privado de la cátedra escolástica y empuñó la pluma y emprendió otra carrera social más amplia, más útil, más honorífica.  Se le confinó a Veracruz, ¿Cómo quien dice nada!, lugar mortífero donde probablemente no viviría un año; y su organización de fierro, no digo bien, su alma de fierro venció al “vómito” quince años; y su palabra rompió el sitio y no tuvo más horizonte que los horizontes de Europa.  Le cercaron las murmuraciones, el luto y las penas de contínuo; y con alma de filósofo los soportó.  Porque sabía bien esta sentencia de San Gregorio el Grande:  “Nada hay más inexpugnable que la verdadera filosofía”, y aquélla que  cinco siglos  antes de San Gregorio había pronunciado Séneca:  “La filosofía es un muro inexpugnable:  la fortuna, a pesar de golpearlo y combatirlo con muchos arietes y catapultas, no pasa sobre él”.

            Como se dice antes, Agustín Rivera siente cálida admiración por Campoy.  En el mencionado libro el primero, La Filosofía en Nueva España, invoca los más destacados pensadores de la época colonial, que por cierto abundaron, y a nadie cita con mayor   frecuencia y entusiasmo que a Campoy y para ninguno tiene frases más fervorosas y laudatorias que para el mencionado filósofo:   “Campoy fue un jesuita nativo de Álamos en el actual Estado de Sonora, de supremo talento, de vasto saber y de genio ardiente y audaz.  Siendo catedrático de Filosofía en el Colegio de Veracruz poco antes de 1752, aborreció la filosofía seudoperipatética tanto cuanto sus maestros se la habían hecho aprender y amar;  de manera que aunque el texto y el objeto oficiales de la cátedra eran la filosofía antigua, él, desentendiéndose de ellos, enseñó a sus discípulos  la filosofía moderna, por lo que fue destituido de la cátedra.  Y aunque dicha enseñanza de Campoy fue extraoficial y duró poco tiempo, y aunque l academia del mismo fue doméstica y privada, éstos hechos bastan para darle la palma de iniciador y porta-bandera de la enseñanza de la filosofía moderna en Nueva España”.

Es debido hacer hincapié en el hecho trascendental de que Campoy fue el precursor de la reforma filosófica en nuestro país, y esta circunstancia  le confiere personalidad honrosamente distinguida. Sin
embargo, otros atributos le  otorgaban  egregia identificación.  Todos estos conceptos han sido sustentados  por ilustres contemporáneos del excelso alamaense y, sucesivamente, a través de los años, por distintos historiadores, hasta Gerard Decorme, cuya evocación sobre Campoy constituye ilustrativa y vigorosa semblanza, expresando que el primero que se lanzó a abrir caminos nuevos fue el indómito e incansable sonorense P. José  Rafael Campoy.

Campoy fue bíografiado por Juan Luis Maneiro,
cuya obra en latín se considera magistral, y por
Agustín Castro. En el Diccionario Universal de Historia y de Geografía dirigido por Orozco y Berra,
aparece  cordial semblanza del filósofo, de la cual es autor José Mariano Dávila.  José Mariano Beristain y Souza lo incluye en su Biblioteca Hispano Americana Septentrional.  El Dr. Félix Osores lo llama el sabio entre los sabios. Don Mariano Cuevas, autor de la Iglesia en México, lo llama una gloria sonorense.  Decorme, en su obra citada habla de la cabeza descomunal de Campoy.  Mayagoitia, autor del Ambiente Filosófico de la Nueva España, dice que se necesitaba un hombre muy superior a las circunstancias y que tuviese la decisión y valor necesario para enfrentarse con su siglo a iniciar la reforma de los estudios filosóficos en Nueva España, como el sonorense Campoy.

No he encontrado óbice alguno para hacer en este apunte una serie de interpolaciones o compulsas, pues ello tiende a acreditar la convergente opinión autorizada y cálida a través del tiempo, sobre la superior calidad de Campoy.

Entre los valiosos trabajos del notable jesuita se mencionan: “Oraciones Latinas y Castellanas”, “Cartas al Padre José Francisco de Isla”, “Cartas al Sr. D. Gregorio Mayans”, “Proyecto Cristiano y Político para Nuevas  Poblaciones y Comercio en la Provincia de Sinaloa”, “Interpretación de los Libros de Plinio Veronense”, “Oración Fúnebre a Felipe V”, ‘Vida de la Esposa de D. Francisco Crespo, Gobernador de la Plaza de Veracruz”, “Carta Geográfica de la América Septentrional”.

Todas sus obras se perdieron. Hemos dicho que su vida discurrió bajó el signo de la amargura, aunque ésta nunca acibaró su espíritu. Lo mismo podemos decir de su memoria póstuma, que guarda dramático paralelismo con su misma vida, pues la circunstancia de que haya ocurrido tan irreparable pérdida ha impedido que se haga a su nombre la merecida justicia. Un sentimiento inspirado en ésta, nos ha movido al hacer esta apología, lo mismo que a Maneiro que dice: “Quisiéramos inmortalizar la memoria de Campoy, muy especialmente por la misma razón que movió a Cicerón a vindicar del olvido y silencio de los hombres la de Antonio y Craso, la cual, según su propia expresión, comenzaba ya entonces casi a perderse, ya que al igual de los personajes nombrados, nunca podrá nuestro biografiado ser conocido por sus escritos.  En esto fue también semejante a Sócrates, que habiendo merecido por su eximia sabiduría que se le contase entre los primeros pensadores de su época, no ha dejado obra alguna en que la posteridad pueda admirar el nombre de tan ilustre varón”.

Campoy murió en Bolonia, Italia, el 29 de Diciembre de 1777, siendo sepultado en la Parroquia de la Virgen de la Caridad.  No obstante sus merecimientos, yace en el olvido.  Con sobra de justicia, poseído de profunda amargura, clama el autor  de los Principios Críticos:

¡Ingrato  Veracruz, ingrato México, que no han levantado una estatua, ni siquiera un busto a Campoy ni a Clavijero!

1. Contenido de la obra
2. Ejemplos de diferentes escalas de valores.
3. Sistema de valores. Valor supremo. Justificaciones condicionadas. Justificaciones absolutas.
4. Teoria de las ideas. Principio del amor.
5. Principio racionalista. Principio de represalia. Principio de igualdad. Principio de igualdad ante la ley. Principio comunista. Principio de regla de oro.
6. Principio del imperativo categorico de Kant.
7. Principio etico de Aristoteles.
8. Teorias del derecho natural.
9. Justicia absoluta. Principio de relevancia. Democracia.

¿Qué es la justicia?

1. Contenido de la obra

I. Justicia. felicidad. orden social justo.

  1. La justicia es una característica posible pero no necesaria del orden social. Para que haya orden social no es imprescindible la justicia.

Un hombre será considerado justo para el orden social cuando sus actos concuerden con el orden social que se haya considerado justo.

El orden social será considerado justo cuando regle la conducta de los hombres de modo que todos queden satisfechos y logren la felicidad.

Al parecer de Platón la justicia se identifica con la felicidad: “sólo el justo es feliz y desdichado el injusto”.

  1. No puede existir un orden social justo que garantice la felicidad de todos, ya que generalmente la felicidad de uno modificará la felicidad de otro.

La felicidad individual, generalmente, depende de necesidades que no llegan a ser satisfechas por ningún orden social.

La naturaleza no es justa y no existe orden social que pueda reparar por completo esta injusticia.

  1. El orden social justo tampoco será posible si se entiende que deberá lograr la mayor felicidad posible del mayor número posible de miembros de la sociedad, porque lo que haga felices a algunos en determinados aspectos, producirá infelices en aspectos distintos y viceversa. (Jeremias Bentham)

Se debe entender por felicidad en sociedad la satisfacción de ciertas necesidades tenidas en cuenta por la autoridad social. Esta definición de felicidad difiere totalmente con el sentido del término felicidad, el cual es profundo y subjetivo.

4. La justicia individual y subjetiva al convertirse en una satisfacción de necesidades socialmente aceptadas sufre una transformación similar a la de la libertad individual para llegar a ser una libertad en sentido social.

Un orden social será justo cuando garantice la libertad individual.

La idea de justicia se transforma de un principio que garantiza la libertad individual de todos en un orden social que protege determinados intereses considerados escenciales por la mayoría de los miembros de la sociedad.

  1. El problema se produce cuando aparecen intereses en conflicto, debido a diferentes escalas de valores que manejan los miembros de una sociedad; aquí es cuando actúa la justicia.

2. Ejemplos de diferentes escalas de valores.

1. Para algunos hombres la vida es el valor supremo; para otros no. Un ejemplo de esto tenemos al encontrar opiniones contrarias sobre la pena de muerte o el servicio militar.
“Resulta imposible decidirse de manera científico racional por cualquiera de estos juicios de valor; la resolución estará a cargo de nuestra conciencia, de lo emocional”.
2. Para un esclavo no será tan simple decidir si vale más la vida o la libertad.
3. Para algunas personas será preferible un sistema económico libre y para otros una economía planificada; esto tendrá que ver según el valor libertad individual o el valor seguridad económica de cada uno.

4. ¿Tiene el médico que decirle la verdad al enfermo terminal o debe mentirle por compasión?. Esto se resolverá de acuerdo al valor que la persona le atribuya a la verdad y a la compasión.
5. Según Platón, en ciertos casos, el justo puede ser infeliz y el injusto feliz. Sin embargo cree que es preciso que los ciudadanos sometidos a la ley piensen que sólo es feliz el justo. Por esto Platón justifica el mentir del estado cuando garantiza la obediencia de la ley y acepta que para el gobierno la justicia, o sea lo legal, se encuentre por encima de la verdad.
6. “La respuesta tendrá siempre un juicio subjetivo”.

3. Sistema de valores. Valor supremo. Justificaciones condicionadas. Justificaciones absolutas.

1. Hay un solo sistema de valores, resultado de influencias individuales recíprocas dentro de un grupo dado y en determinadas situaciones económicas, pero esto no implica que no puedan existir juicios de valor contradictorios.

2. Respecto al valor supremo no puede darse una respuesta racional, sino que se emite un juicio subjetivo como norma de validez absoluta.

El ser humano posee la necesidad profunda de justificar su conducta.
3. Al hombre sólo se le hace posible justificar los medios cuando logra determinado fin. No se podrá especular con un fin determinado cuando los medios se refieran específicamente a fenómenos sociales.

“El fin justifica los medios; en cambio, los medios no justifican el fin”.
Nuestra conducta se ve justificada por el fin último y supremo, el cual, no es medio para otro fin.

4. La justificación de una conducta humana para lograr un fin, es un justificar condicional; depende de que el fin esté justificado o no: “la democracia es una forma de gobierno justa pues asegura la libertad individual”.

5. La conciencia del ser humano no se contenta con justificaciones condicionales, sino que pide una justificación absoluta; o sea; que la conducta coincida con un valor absoluto. No puede lograrse esta justificación por medios racionales.

6. El ser humano necesita de una justificación absoluta, esto es la justicia absoluta en la religión y la metafísica; esto significa que la justicia se basa en una autoridad sobrenatural inaccesible al conocimiento humano: el hombre cree en Dios, ser supremo de justicia absoluta. Pero hay también quienes no aceptan la solución metafísica del problema de la justicia y tratan de definirla de manera racional y científica; todos ellos se autoengañan.

En cuanto a teorías sobre la justicia, pueden ser reducidas a lo metafísico-religioso por un lado y a lo pseudo-racionalista por otro.

4. Teoría de las ideas. Principio del amor.

1. Platón en su teoría de las ideas, expone que las ideas existen en un mundo inaccesible para los hombres. Los hombres se manejan con la idea del bien absoluto y ésta conlleva la idea de justicia.
2. La filosofía de Platón se acerca a la prédica de Jesús en cuanto a justicia se trate. Jesús proclama una justicia basada en el amor. La justicia de Jesús está más allá del sentimiento humano que llamamos amor; sino que se trata del amor de Dios. Este amor es limitado para la razón humana. 

5. Principio racionalista. Principio de represalia. Principio de igualdad. Principio de igualdad ante la ley. Principio comunista. Principio de regla de oro.

1. El tipo racionalista está representado por la sabiduría popular y sostiene que la justicia es dar a cada cual lo suyo. Pero… ¿qué puede considerar cada cual lo suyo?.
La fórmula “a cada cual lo suyo” puede servir para justificar cualquier orden social que la costumbre o un legislador hayan establecido.
2. El principio de represalia define a la justicia como: bien por bien, mal por mal; pero esto plantea otro interrogante: ¿qué es lo bueno y qué lo malo?.
Este principio falla al depender de cada pueblo y época para determinar el parámetro de la justicia.
3. El principio de igualdad establece que todos los hombres son iguales por naturaleza. Este supuesto es totalmente falso dado que todos los hombres son muy distintos. Este principio requiere que se omitan ciertas desigualdades al otorgar derechos e imponer deberes. ¿Cuáles son entonces las diferencias que deben tenerse en cuenta y cuáles no?. Por lo tanto puede sostenerse que este principio se encuentra carente de contenido.
4. El principio de igualdad ante la ley se trata de un principio de juridicidad o legalidad al cual no le interesa que el ordenamiento sea justo o injusto.
5. El principio comunista (Karl Marx) se ilusiona con una igualdad entre los hombres en cuanto al factor trabajo-producto. Este principio no tiene en cuenta las diferencias de capacidad de trabajo existentes entre los hombres, no siendo por lo tanto un derecho justo.
La verdadera justicia comunista se logra en una economía comunista donde el principio es: de cada uno según sus capacidades, a cada uno según sus necesidades.
¿Cuáles son las capacidades y cuáles las necesidades de cada uno?. Según Marx será la autoridad social quien resuelva esta cuestión por principios generales.
Entonces puede decirse que el principio comunista presupone una respuesta apropiada al orden social. Pero ocurre que nadie puede prever el modo en que funcionará el orden social comunista en el futuro. Por esto es que se considera una ilusión utópica.
6. El principio de la regla de oro establece: “no hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a tí”. Este principio aborda muchas dificultades: a) si el prójimo no siente dolor, entonces siente placer, y por ende, con frecuencia, cuando a uno se le da placer a otro se lo perjudica; b) si nadie causara dolor, para qué está la justicia; c) cierta persona podría excusarse diciendo que un determinado delito no le hubiese traído mayores complicaciones.
Todo esto desemboca en una regla de oro modificada: “condúcete con los demás como estos debieran conducirse contigo”.
Pero entonces… ¿cómo deben conducirse contigo?.
Como puede observarse, este principio cae en el absurdo en reiteradas oportunidades.

6. Principio del imperativo categorico de Kant.

1. Para Kant, la conducta humana es buena o justa cuando está determinada por normas que los hombres que actúan dentro de una sociedad pueden o deben desear que sean obligatorias para todos. ¿Cuáles son esas normas? cabe preguntarse; a esta pregunta no da ninguna respuesta el imperativo categórico.
2. Todo precepto de cualquier orden social es conciliable con este principio ya que establece que el hombre debe actuar con arreglo a las normas generales.

7. Principio etico de Aristoteles.

1. La de Aristóteles es una ética de la virtud; apunta hacia un sistema de virtudes entre las cuales la justicia es la virtud más alta, la virtud perfecta.
Según Aristóteles la virtud es el punto medio entre dos extremos llamados VICIOS, el vicio del exceso y el del defecto. Con esto Aristóteles da respuesta a la pregunta sobre qué es lo bueno y qué lo malo.
La autoridad del orden social será quien determine qué es lo demasiado y qué lo poco y cuáles son los extremos y por ende la virtud situada entre ambos.
Esta fórmula tautológica del medio finaliza diciendo que lo bueno es aquello que es bueno para el orden social existente.
2. Para Aristóteles la conducta justa es el término medio entre hacer el mal y sufrirlo.
La justicia es lo contrario de la injusticia, que es aquello injusto para el orden moral positivo y el derecho positivo. Es esto un aporte proteccionista para la ética aristotélica sobre su posible falta de valor científico.

8. Teorias del derecho natural.

1. Al analizar la naturaleza encontraremos la conducta justa del hombre.
Si se cree que la naturaleza es creación divina, serán sus normas expresiones de la voluntad divina, por lo tanto la teoría sobre el derecho natural adquiere un caracter metafísico.
Cuando se acepta que el principio de justicia se halla en la razón humana, estamos entonces ante la teoría del derecho natural racionalista. La razón humana puede comprender y describir, mas no ordenar. Querer encontrar en la razón normas de conducta, es una ilusión como la de pretender extraer tales normas de la naturaleza.
2. Según Filmer, la autocracia, o sea la monarquía absoluta, es la única forma de gobierno natural justa.
Según Locke, sólo la democracia puede ser considerada justa y la monarquía absoluta ni siquiera puede ser considerada como forma de gobierno.
Para la mayoría de los representantes de la doctrina del derecho natural la propiedad privada constituye un derecho natural y la propiedad colectiva, es decir el comunismo, significa algo contrario a la naturaleza y a la razón, por lo tanto, injusto.

9. Justicia absoluta. Principio de relevancia. Democracia.

1. Racionalmente no puede encontrarse una norma de conducta que tenga validez absoluta.

La justicia absoluta configura una perfección suprema irracional.

La diversidad de intereses humanos tarde o temprano provocan conflictos de intereses, para lo cual se plantean dos soluciones posibles: a) satisfacer a uno a costa del otro; b) equilibrio entre ambos.

Si se entiende valor supremo por la paz social, el equilibrio será la solución justa.

2. El principio de la tolerancia va a ser el que permita que la teoría relativista de los valores subsista.

3. La democracia es la forma de gobierno más favorecedora de la ciencia.

Definición de Kelsen sobre la justicia:

“La justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia“.

Conclusión personal

Creo conveniente antes que nada diferenciar algunos conceptos para intentar luego realizar un análisis sobre la justicia entendida desde el enfoque social.

Kelsen, en el primer capítulo de su obra, hace mención a dos tipos diferentes de justicia: una justicia individual por un lado y una justicia social por otro.

A mi entender sería en vano tratar de analizar la justicia individual, ya que no responde a la realidad vivida hoy en día. Al decir “realidad” me estoy refiriendo a un mundo en el cual los hombres conviven de acuerdo a un orden establecido por ellos mismos, un ORDEN SOCIAL, y como tal, la justicia que tiene valor en dicho orden será de caracter social.

Con esto no estoy renegando de la existencia de la justicia absoluta, a mi parecer fundamental, sino que entiendo que tanto la justicia individual como la social conllevan a ésta; ya que todos los hombres se ven impulsados a justificar su conducta con un valor absoluto.

Según mi opinión, esos valores absolutos o supremos que llevan a la justicia absoluta son inaccesibles a nuestro conocimiento. La justicia absoluta para mí es una justicia basada en la religión, en la que la autoridad se ve reflejada en un ser supremo: Dios.

A mi entender, un orden social será justo cuando todos y cada uno de los miembros regidos por dicho orden sean acreedores de lo que merecen. Pero también creo que, debido a diversos factores, este principio no deja de ser una ilusión utópica. Es por esto que creo inapropiado hablar de un “orden social justo”, y creo conveniente que los principios se preocupen por lograr un orden social lo más justo posible, que pienso yo, se irá logrando a medida que en la conciencia de los hombres se acreciente la idea de que el que obra de buena fe en algún momento será beneficiado.

 Javier Gonzalez

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ALF ROSS Y EL PROBLEMA DEL “CUASI POSITIVISMO” KELSENIANO.

Francisco Javier Castillejos Rodríguez

I.-INTRODUCCIÓN

Alf Ross fue, sin lugar a dudas, una de las figuras principales de la filosofía del derecho del siglo XX, y de los exponentes más lúcidos y geniales dentro de la vertiente del positivismo jurídico a nivel mundial 1. Parte de su obra estuvo destinada, por un lado, al análisis y crítica de la doctrina del ius naturale, y por el otro, a la reflexión en torno a los fundamentos epistémicos y metodológicos de la construcción teórica de uno de sus más admirados maestros y colegas: Hans Kelsen.

Castillejos se propone realizar un análisis fragmentario de la crítica de Ross  al positivismo kelseniano, con el objeto de precisar hasta qué punto la Teoría Pura del Derecho puede ser considerada como un iusnaturalismo disfrazado, y la idea de la norma fundamental como una reminiscencia metafísica no superada.

II.-KELSEN Y LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

La Teoría Pura del Derecho es una “teoría del derecho positivo” 2. Con estas palabras, Kelsen determina cuál es el objeto de su construcción teórica, y precisa de manera inmediata las razones y presupuestos que sustentan su delimitación: el propósito de establecer los cánones en los que se deberá afirmar el conocimiento jurídico (i.e. la ciencia del derecho o jurisprudencia), rechazando, por un lado, el tan controvertido sincretismo metódico, y por el otro, cualquier intento de justificación, legitimación o propuesta ideológica de destrucción que se pueda derivar de una política jurídica disfrazada de ciencia (i.e. de conocimiento racional) 3. De manera bastante sintética, podemos afirmar que los puntos de partida en Kelsen son los siguientes:

1.-El deslinde ser-deber ser como operadores que tienen una función explicativa distinta. Esta distinción es la piedra de toque para la explicitación de los sentidos diversos en que se vinculan los elementos integrantes de dos formas de expresiones lingüísticas a través de las cuales Kelsen intenta describir fenómenos de distinto orden 4. Mientras que el ser (physis) se describe a través del canon de causalidad (si ( es, entonces será (5 , el deber ser (nomos) tiene su paradigma de explicación científica en el principio de imputación (si ( es, entonces debe ser (6. Para Kelsen, la expresión ‘norma’ es el referente universal que tendrá como función significar todo esquema de explicitación de la conducta humana que se caracterice por ser el sentido de un acto de voluntad que establezca que determinado comportamiento debe ser 7.

2.-El uso de la expresión ‘derecho’. Kelsen afirma:

Una teoría del derecho tiene, ante todo, que determinar conceptualmente su objeto. Para alcanzar una definición del derecho, se recomienda, por de pronto, partir del uso lingüístico; es decir, establecer el significado que la palabra Recht tiene en alemán, así como sus equivalentes en otros lenguajes (lawdroitdiritto, etcétera) 8.

Desde la perspectiva de la Teoría Pura, el derecho es un orden coactivo de la conducta humana 9. Al preguntarnos cómo es posible la interpretación que no eche manos de autoridades metajurídicas, como Dios o la naturaleza, del sentido subjetivo de ciertos hechos, como un sistema de normas jurídicas válidas objetivamente, describibles en enunciados jurídicos, la respuesta epistemológica del kelsenismo es: bajo condición de que se presuponga la norma fundante básica, “uno debe comportarse como la constitución lo prescribe” 10.

III.-EL ‘CUASI POSITIVISMO’ KELSENIANO

La principal crítica de Ross al modelo kelseniano gira alrededor del concepto de ‘validez’, entendido como una especie de ‘fuerza obligatoria’. Según Kelsen, la validez es la existencia específica de una norma, y afirmar que una norma posee validez significa que los individuos deben comportarse como la norma lo establece. Pero Ross reflexiona: Si la norma misma, en su sentido inmediato, expresa qué es lo que los individuos deben hacer, ¿qué sentido tiene afirmar que los individuos deben hacer lo que deben hacer11 Detrás de la afirmación de ‘validez’ se esconde, según Ross, un requerimiento moral que contamina la pureza de la Teoría Pura, ya que establece la exigencia incondicional de obedecer al derecho 12. Este requerimiento se encuentra también en el deslinde entre enunciados de ser y enunciados de deber ser (distinción incomprensible desde la perspectiva de Ross), la idea de la norma fundamental y en la interrogante: ‘¿Por qué obedecer el derecho?’, título de uno de los ensayos incluidos en el volumen ¿Qué es justicia?. Dicha pregunta, para Ross, no tiene sentido desde un punto de vista racional 13. La especie de iusnaturalismo que establece que el derecho tiene validez en el sentido normativo de la palabra, es denominada por Ross como ‘cuasi positivismo’ 14. En este sentido, Kelsen es ‘cuasi positivista’, y su teoría no es más que una doctrina del derecho natural disfrazada.

IV.-CRÍTICA A LA PERSPECTIVA DE ROSS

La pregunta ¿por qué obedecer el derecho? es considerada por nuestro autor como carente de sentido, en virtud de que es imposible desde el punto de vista racional establecer que el derecho debe ser obedecido. Sin embargo, a mi juicio, Ross incurre en dos confusiones respecto de la interrogante kelseniana. En primer lugar, el ‘deber ser’ kelseniano no es sinónimo de requerimiento moral. El principio de imputación, que se expresa afirmando, en su manera más simple, que si sucede ( (conducta antijurídica), debe ser ( (sanción), significa simplemente que si es, entonces ( se imputa a (, y nada más. ‘Deber ser’ y ‘relación de imputación’ son equivalentes 15. En segundo lugar, cabe aclarar que la pregunta ¿por qué obedecer el derecho? no tiene el mismo significado que en el iusnaturalismo. La interrogante puede ser reformulada, desde el punto de vista de la filosofía de la ciencia, en los siguientes términos: ¿por qué existe una relación de imputación entre ciertos hechos que denominamos jurídicos?, o mejor: ¿por qué ciertos hechos se interpretan como derecho? A mi modo de ver, la cuestión ¿por qué obedecer el derecho? es exactamente lo mismo que preguntar, al estilo del neokantismo: ¿cuáles son las condiciones de posibilidad del conocimiento jurídico? De dicho planteamiento, Kelsen deriva la teoría de la norma fundamental, concepción decisiva para la dinámica jurídica, que podemos considerar discutible, pero que representa uno de los conceptos determinantes de la Teoría Pura. Me atrevo a decir que el hecho de haber llamado ‘norma’ al principio explicativo que expresa el fundamento epistemológico sobre el cual se va a sostener la construcción de la ciencia jurídica, es bastante problemático, pero esto será materia de otro trabajo. Por otro lado, considero que interpretar el concepto kelseniano de ‘validez’ como exigencia meta sistemática (i.e. extra jurídica) de dar obediencia al derecho, es interpretar el lenguaje de Kelsen desde un punto de vista que nunca le dio en sus diversos trabajos. Me explico: al hablar de ‘deber ser’, Ross y Kelsen están hablando de cosas distintas (o mejor: de operadores que nombran objetos distintos). Esta es la única razón que encuentro para que Ross pregunte qué sentido tiene decir que debo hacer lo que debo hacer. Kelsen nunca planteó el problema en esos términos. Como indiqué arriba, el propósito del kelsenismo fue establecer los requerimientos metateóricos para la edificación de una ciencia del derecho. Y es en este punto en el cual me baso para afirmar que Kelsen no es un ‘cuasi positivista’. Como se sabe, Kelsen luchó toda su vida, como científico, contra la metafísica iusnaturalista, y en general, con cualquier pretensión de hacer pasar las ideologías políticas, los intentos de justificación o de destrucción de los órdenes jurídicos y los intereses del poder como teorías científicas. Si en el siglo XX existió alguien que confiaba plenamente en la ciencia como un racionalista convencido de su tarea a desarrollar, pero que a su vez reconocía las limitaciones de sus investigaciones, ese fue Kelsen.

EPÍLOGO

Kelsen y Ross han sido personalidades importantes en la formación filosófica de varios autores, y creo firmemente que su relectura no es de ningún modo una pérdida de tiempo. Es evidente que este ensayo no hace referencia ni de manera tangencial a decenas de cuestiones que ellos trabajaron, y que ni siquiera plantea sus tesis centrales con suficiente claridad y profundidad, en virtud de la brevedad requerida. Esto podrá ser materia de futuros trabajos. Para finalizar, transcribo un pasaje de Ross refiriéndose a Kelsen, que más allá de la aparente diplomacia académica, muestra la humildad que debe caracterizar a todo filósofo o humanista:

Una de las cualidades de una gran obra en el campo de la ciencia o de la filosofía es su poder estimulante (…). Aunque en definitiva estemos en desacuerdo con el autor, quedamos en deuda frente a su obra por lo que nos permite descubrir cuando, en nuestro espíritu, luchamos contra él (…). Y uno no puede menos que recordar al pequeño gorrión que sube a las alturas parado sobre un águila. 16

Notas:

1 Entre las obras fundamentales de Ross se encuentran: Hacia una ciencia realista del derecho. Crítica del dualismo en el derecho [trad. de Julio Barboza]. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, y Sobre el derecho y la justicia [trad. de Genaro Carrió]. 2ª edición, Eudeba, Buenos Aires, 1997.

2 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho [trad. de Roberto J. Vernengo]. 11ª edición, Porrúa, México, 2000, p. 15.

3Ídem.
4Ibíd. p. 19.

5Ibíd. p. 89.

6Ibíd. pp. 90 – 91.

7Ibíd. p. 17.

8Ibíd. p. 44.

9Ibíd. pp. 46 – 48.

10Ibíd. pp. 209 – 210.

11 Ross, Alf. “Nota al libro de Kelsen ‘¿Qué es la justicia?'”, en El concepto de validez y otros ensayos [trad. de Genaro Carrió y otros]. 3ª edición, Fontamara, México, 1997, p. 37.

12Ibíd. p. 31.

13Ibíd. p. 39.

14Ibíd. p. 22.

15Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando. Sobre el sistema jurídico y su creación. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1976, p. 23.

16 Ross, Alf. “Nota el libro de Kelsen ‘¿Qué es la justicia?'”. Op. cit. p. 41.

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EL CONSENSO DEMOCRÁTICO: FUNDAMENTO Y LÍMITES DEL PAPEL DE LAS MINORÍAS

Ernesto Garzón Valdés

1. Valor instrumental de la democracia

Pienso que no hay mayor inconveniente en aceptar que toda forma de gobierno tiene un carácter instrumental: regular el comportamiento social a través del monopolio del uso de la violencia legítima y la implantación de un sistema político-jurídico dotado de competencia sancionadora y capaz de imponer heterónomamente formas de comportamiento con miras a garantizar una convivencia en la que el bien de la paz social supere los sacrificios que pueda requerir su mantenimiento. Esto es lo que podría llamarse concepción mínima de la función de un gobierno y su justificación. Es la concepción que fuera sostenida clásicamente por Thomas Hobbes: de lo que se trataba era de evitar la confrontación entre lobos en discordia. El valor del gobierno o de un sistema político consistía precisamente en el aseguramiento de la seguridad individual. Versiones posteriores, como la de John Locke y la corriente liberal impusieron mayores exigencias a los sistemas políticos que culminaron con la concepción de un Estado social de Derecho que garantizara la vigencia no sólo de deberes negativos sino también positivos. Pero, tanto en la versión minimalista como en las maximalistas, las formas de gobierno son evaluadas desde el punto de vista de su aptitud para asegurar la obtención de ciertos fines y la vigencia de ciertos valores. Es decir, no ponen en duda el carácter instrumental de los sistemas políticos.

Si se acepta este punto de partida, es aconsejable detenerse en la consideración de aquello que Georg Henrik von Wright ha llamado “bondad instrumental”:

Atribuir bondad instrumental a alguna cosa es primariamente decir de esta cosa que sirve bien algún propósito. Una atribución de bondad instrumental de su tipo para alguna cosa presupone que existe algún propósito que está, diré, esencialmente asociado con el tipo y que se piensa que esta cosa sirve bien. Una atribución de bondad instrumental de su tipo a alguna cosa es pues secundario en el sentido de que presupone lógicamente un juicio de bondad para algún propósito.”(1)

Esta capacidad para servir un propósito es una característica funcional.(2) y puede suceder que algo sirva bien para determinados propósitos y no para otros. No hay nada ilógico en decir que algo es bueno y no bueno según el propósito que se persigue.

La relación funcional de medio-fin permite aplicar criterios de verdad o falsedad a los enunciados que predican la bondad instrumental de algo. Dicho con las palabras de von Wright:

“.[…] los juicios genuinos de bondad instrumental son siempre juicios objetivamente verdaderos o falsos.” (3)

Pero, cuando nos referimos a la bondad de instrumentos que sirven para lograr algún fin de relevancia social, solemos incluir también la valoración del fin perseguido. Y por ello, hasta negamos bondad instrumental a ciertas formas de gobierno tales como la dictadura, a pesar de que puedan ser causalmente eficientes para lograr el fin perseguido. Esta referencia a valores remite, en última instancia, los juicios sobre la bondad o maldad de las instituciones a un ámbito donde ya no es posible recurrir a la verdad o falsedad de los enunciados de bondad instrumental como pauta de corrección. Conviene, por ello, no confundir ambos niveles: el causal y el valorativo. El primero permite emitir juicios de verdad o falsedad; el segundo, de corrección normativa. Dado que ambos aspectos se encuentran en niveles diferentes, puede perfectamente suceder que algo que es causalmente eficiente sea valorativamente incorrecto. Ello significa que puede construirse la siguiente tabla de casos posibles:

Eficacia causal valoración

1) + +

2) + –

3) – +

4) – –

 Si nos referimos ahora al caso concreto de la democracia, de acuerdo con el enfoque propuesto, la eficacia causal de la democracia dependerá del fin propuesto y su valoración de la calidad de este fin. Para simplificar las cosas, adoptaré la posición de un liberal coherente que confiere importancia esencial al respeto de ciertos derechos básicos de libertad e igualdad individuales o, más exactamente, al ejercicio de la autonomía personal en condiciones de igualdad dentro del marco de un Estado social de derecho.

Por lo que respecta a la eficacia causal de la democracia, podría decirse que ella es causalmente eficaz para expresar las preferencias de los ciudadanos, al menos por lo que respecta a los programas de acción política que presentan los diversos candidatos y a las decisiones colectivas. Pero no sólo ello: la expresión de las preferencias de los votantes contiene un elemento normativo con respecto al resultado de la votación: deben aceptarse e imponerse las preferencias de la mayoría. Ello vale para toda elección y decisión democráticas, tanto para las de los ciudadanos como para la de los representantes parlamentarios y los tribunales colegiados.

De acuerdo con el esquema propuesto cabe, pues, preguntarse si el juicio de eficacia causal de la democracia así entendida es verdadero y si su pretensión normativa es correcta.

¿Cuáles son las razones que podrían invocarse en favor de una respuesta afirmativa a ambas cuestiones?

Básicamente las dos siguientes:

i. Una razón utilitarista: la satisfacción de las preferencias de la mayoría asegura un mayor cuantum de felicidad social. De acuerdo con esta concepción, lo relevante es la satisfacción agregada de los deseos de las personas sin que importe cuáles sean estos deseos y quiénes los sustenten. En este sentido, la versión utilitarista podría prescindir de una determinada concepción de lo bueno ya que cada cual cuenta como individuo y nada más que como tal. Además, como se confiere prioridad a los deseos de las personas y no a sus intereses, la regla de la mayoría democrática constituiría una buena garantía en contra de todo intento de paternalismo o, de lo que es peor aún, de perfeccionismo. La regla de la mayoría o, si se prefiere, el consenso mayoritario sería, en este sentido, el mejor antídoto contra la dictadura, sea ésta malevolente o benevolente.

Cuanto mayor sea la suma de los deseos satisfechos, tanto mejor. El consenso mayoritario sería garantía de la felicidad social en su conjunto.

ii. Una razón epistémica: es más difícil que la mayoría se equivoque. Si se acepta la existencia de verdades políticas, se dice, entonces habría que admitir que es más difícil que muchos se equivoquen acerca de lo que es políticamente correcto.

Esta argumentación fue formulada en el siglo XVIII por el marqués de Condorcet y recogida en nuestro tiempo por William N. Nelson y más expresamente por Carlos S. Nino. Veámosla más de cerca.

En la concepción de Condorcet, la búsqueda de la verdad política es la razón para la acción del Homo suffragans. De lo que se trataría es de la búsqueda colectiva de la verdad, es decir, de lo probablemente verdadero. La pluralidad de personas que emiten su voto permitiría inferir que la probabilidad de error es menor que la probabilidad de verdad. (4) A diferencia de lo que sucede en la argumentación utilitarista, el Homo suffragans no expresa un deseo o un interés sino un juicio de verdad. Las leyes votadas por la mayoría serían la formulación más cabal de una renovación del pacto social originario y la referencia más realista a la voluntad unánime de los ciudadanos en ese pacto. Ello le permitía llegar a Condorcet a su tantas veces citada conclusión:

“Una buena ley debe ser buena para todos los hombres como una proposición verdadera es verdadera para todos.” (5)

Carlos S. Nino adopta como punto de partida lo que él llama “Teorema de Condorcet”. (6) La democracia sería un “sucedáneo institucionalizado” de la discusión moral:

“La democracia puede definirse como un proceso de discusión moral sujeto a un límite de tiempo.” (7)

“[…] un proceso de discusión moral con cierto límite de tiempo dentro del cual una decisión mayoritaria debe ser tomada […] tiene mayor poder epistémico para ganar acceso a decisiones moralmente correctas que cualquier otro procedimiento de toma de decisiones colectivas.” (8)

Pienso que ni el argumento utilitarista ni el epistémico son sostenibles. En efecto, por lo que respecta al argumento utilitarista y su afirmación de que la votación permite conocer las preferencias de los votantes, sabemos desde la llamada paradoja de Borda» retozada por el propio Condorcet, que ello suele no ser posible cuando se trata de elegir entre más de dos candidatos o programas de preferencias. Puede suceder entonces que obtenga la mayoría justamente la preferencia que no figura en el primer lugar de ninguno de los candidatos o programas. Podría, además, ponerse en duda la conveniencia de tomar incondicionadamente en cuenta los deseos de las personas: no siempre es verdad que cada cual es el mejor juez de sus intereses, como creía John Stuart Mill. Y tampoco puede aceptarse sin más que toda forma de paternalismo tenga que conducir al perfeccionismo o la dictadura como sostiene Robert Nozick.

Además, no es verdad que siempre la satisfacción de las preferencias de la mayoría sea equivalente a un mayor cuantum de felicidad social; todo depende de la intensidad de las mismas:

“[…] una preferencia débil por parte de una gran mayoría de la población en el sentido de impedir que una minoría realice ciertas acciones (por ejemplo, practicar la homosexualidad o formas protestatarias del culto religioso) puede superar, en el cálculo del agregado de satisfacción de deseos, una preferencia más intensa por parte de una minoría de realizarlos.” (9)

Por lo que respecta al valor epistémico de la regla de la mayoría, hay que tener en cuenta que tanto en Condorcet como en Nino la obtención de este valor está supeditado a la existencia de condiciones fuertes. En efecto, en el caso de Condorcet, siguiendo a Locke, existía una continuidad argumentativa entre la idea del contrato social y su respeto de los (derechos naturales), y la regla de la mayoría. Por ello podía Condorcet decir que las leyes no son

“la expresión de la voluntad arbitraria del mayor numero sino que son como verdades deducidas por la razón de los principios del derecho natural y adoptados como tales por la pluralidad”. (10)

Pero Condorcet sabía perfectamente que en la realidad

“En el ejercicio concreto del sufragio el votante está expuesto a los juegos del interés, las pasiones, la corrupción y el error […] Aun si la intervención de estas causas es mínima, ella es desde ya suficiente para volver ilusoria la hipótesis fundamental del modelo.” (11)

Había, pues, que distinguir entre la votación como dato empírico, es decir, el fenómeno psicosocial de la votación y el dato normativo, es decir, la concepción ideal del sufragio como un modo de determinar la verdad:

“Hay un gran número de cuestiones importantes, complicadas o sometidas a la acción de los prejuicios y de las acciones, sobre las cuales es probable que una persona poco instruida sostendrá una opinión equivocada. Hay pues un gran número de puntos con respecto a los cuales cuanto más se multiplique el numero de votante tanto más temor tendrá de obtener con la pluralidad una decisión contraria a la verdad; de manera que una constitución puramente democrática será la peor de todas para todos los objetos sobre los cuales no conozca verdad alguna.” (12)

Por ello, para que el modelo funcionara, las decisiones de los votantes debían ser

“siempre tomadas bajo ciertas condiciones (o restricciones). El numero de votantes, la mayoría exigida, la forma de la deliberación, la educación y la ilustración de los votantes, son condiciones necesarias para definir la situación de decisión. La verdad de la decisión no depende solamente de los votantes sino de las condiciones en las cuales el voto se efectúa, de la forma de la asamblea (…) como así también de su funcionamiento para llegar a una decisión.” (13)

Y así afirmaba Condorcet:

“Supondremos ante todo las asambleas compuestas de votantes que tienen una igual exactitud de espíritu y luces iguales: supondremos que ninguno de los votantes tiene influencia sobre los votos de los otros y que todos opinan de buena fe.” (14)

“una igual sagacidad, una igual perspicacia de espíritu de las que todos hacen igual uso, que todos están animados de un igual espíritu de justicia, en fin, que cada cual ha votado por sí mismo, como llegaría si ninguno tuviera sobre la opinión de otro una influencia mayor que la que ha recibido de sí mismo.” (15)

Algo similar ocurre cuando se analizan más de cerca las condiciones que Nino enumera para que la discusión democrática sea realmente un sucedáneo institucionalizado de la discusión moral: uno se encuentra con requisitos que difícilmente se cumplen en la discusión parlamentaria real o en las votaciones ciudadanas. Veamos algunos:

i. “todo participante (debe) justificar sus propuestas frente a los demás”;

ii. las posiciones que se adopten deben ser “reales y genuinas”;

iii. la discusión tiene que ser “auténtica”;

iv. las proposiciones tienen que ser aceptables “desde un punto de vista imparcial”;

v. no puede tratarse de una “mera expresión de deseos o la descripción de intereses”;

vi. no ha de limitarse a la “mera descripción de hechos, como una tradición o una costumbre”.

vii. ha de cumplirse con el requisito de universalidad;

viii. las personas no deben limitarse a la expresión de “razones prudenciales o estéticas” sino que tienen que intentar ser morales. (l6)

También parece que no se cumple en la realidad otra exigencia de Nino:

“En una democracia en funcionamiento, es esencial que la mayoría nunca sea un grupo definido de gente de la población, sino una construcción que hace referencia a individuos que cambian constantemente de acuerdo con el tema que esté en discusión.” (17)

Las condiciones para asegurar la capacidad epistémica de la discusión colectiva y de la decisión mayoritaria son:

“que todas las partes interesadas participen en la discusión y decisión; que participen de una base razonable de igualdad y sin ninguna coerción; que puedan expresar sus intereses y justificarlos con argumentos genuinos.” (18)

No cuesta mucho inferir que, si se aceptan las restricciones de Condorcet o de Nino, abandonamos el ámbito de la eficacia causal de un mero procedimiento para la adición de votos y entramos en el de las restricciones al simple acto de depositar un voto. El Homo suffragans es ahora un Homo restrictus. En el modelo del Homo suffragans irrestrictus no se satisfacen ni los propósitos del enfoque utilitarista ni los de la versión epistémica de la democracia. Ello impide, a su vez, la obtención de los valores que esta forma de gobierno debería alcanzar. Nos encontraríamos frente al caso 4 de la tabla presentada más arriba. Este resultado no deja de tener un cierto halo paradójico: si en el procedimiento democrático se permite el ejercicio irrestricto de la autonomía individual, no podemos realizar los valores de una democracia liberal. Más adelante volveré sobre este punto; ahora me interesa subrayar tan sólo que tanto en el caso de Condorcet como en el de Nino se trata de restricciones subjetivas que debe autoimponerse el Homo suffragans. Antes quiero subrayar

2. Irrelevancia del consenso fáctico y la inutilidad conceptual del consenso hipotético

En otro lugar (19), he tratado de demostrar que el consenso, tanto en su versión fáctica (en autores como Niklas Luhmann, James S. Fishkin y Jurgen Habermas) como en su versión hipotética (James Buchanan, John Rawls o David Gauthier, por ejemplo) no puede servir como punto de partida para la fundamentación de la legitimidad política de la democracia. Dicho brevemente: el consenso meramente fáctico es el resultado de una racionalidad estratégica que puede conducir a los más aberrantes resultados, y el hipotético, en el mejor de los casos, una dramatización innecesaria en la que participan seres individualmente indiscernibles. Es por ello coherente que Condorcet resumiera sus requisitos para la obtención de la verdad política afirmando rotundamente:

“En general, como el método de obtener la verdad es uno, es necesario que los procedimientos de una asamblea deliberativa se aproximen lo más posible a aquellos que siguen el espíritu de un solo individuo en el examen de una cuestión.” (20)

Si se acepta que el consenso mayoritario (o unánime) no puede ser el criterio que nos permita evaluar la calidad moral de una votación, podría pensarse que lo relevante es

3. El disenso de las minorías

Dejando de lado las dificultades vinculadas con la denotación de la palabra “minoría”, (¿étnicas, religiosas, ideológicas, o de acuerdo con sus hábitos sexuales, edad, educación, etc.?) podría aceptarse sin mayor inconveniente que una de las características de toda minoría políticamente relevante es una actitud de disenso con respecto a las medidas adoptadas mayoritariamente. Si se acepta esta propuesta, conviene detenerse entonces a analizar el significado político del disenso.

Como es sabido, Javier Muguerza ha sido en nuestro medio quien con mayor vehemencia y mejores argumentos ha insistido en la “relevancia discursiva del disenso”. (21) Analicemos más de cerca la vía del disenso. Por lo pronto, cabe preguntarse en qué consiste la diferencia entre consenso y disenso. Dado el carácter negativo del disenso, éste está siempre referido a un consenso previo; su calidad ética habrá de depender de la calidad ética de lo negado. Podría pensarse entonces en las siguientes alternativas:

a) que el consenso adoptado responde a principios básicos de la moralidad política. Un ejemplo de consenso fáctico que satisface estas condiciones puede ser el caso de constituyentes que establecen, por unanimidad, el catálogo de derechos fundamentales que figuran en constituciones como la española o la alemana;

b) que el consenso adoptado viola estos principios, como puede ser el caso del consenso de los jerarcas nazis reunidos en 1942 a orillas del Lago de Wann, sobre la “solución de la cuestión judía”.

En el caso a) es obvio que el disenso carece de todo valor moral. Tal es el caso del disenso de los encomenderos en México y el Perú con respecto a las llamadas Leyes Nuevas de 1542.

En el caso b) el disenso puede ser, por lo menos, de dos tipos:

b.1) quien disiente no lo hace por razones moralmente aceptables sino hasta moralmente repugnantes: seria el caso del nazi que en la reunión del Lago de Wann disiente de la “solución Auschwitz” porque piensa que es mejor fusilar judíos;

b.2) quien disiente lo hace por razones morales, por respeto a la “condición humana”. El disidente pone de manifiesto que el principio de no dictadura, formulado por Kenneth J. Arrow en su famoso teorema, no es siempre válido en cuestiones morales. Es el caso de los disidentes que protagonizan a lo largo de la historia las emancipaciones de la dominación y la discriminación arbitrarias, historia que dista mucho de estar concluida y que requiere la presencia de disidentes alertas como los propuestos por Muguerza.

Es interesante tener en cuenta que a lo que aspira el disidente es que los demás lleguen a un consenso acorde con su disidencia. La situación final a la que se aspira es la del consenso. En este sentido, el disenso es una actitud transitoria enmarcada por dos consensos: el que se niega y el que se desea lograr. El disenso, a diferencia del consenso, no tiene aspiraciones de estabilidad. El disenso tiende a autoeliminarse creando las circunstancias en las que deja de ser necesario.

Sin embargo, de aquí no puede inferirse (como lo pone de manifiesto el caso b.1 ) que el disenso constituya un remedio para “el” punto flaco de la teoría del consenso. Es obvio que consenso y disenso se diferencian por la nota de negación que este último contiene pero, lo importante no es la negación en sí sino lo que se niega. Para evitar caer en la situación anárquica en la que cada cual juega su juego y no acepta jugar el juego de los demás solo en aras de una mayor diversidad, hay que determinar previamente cuáles son los juegos moralmente admisibles.

Pero, si esto es así, a la pregunta acerca de cuál es la relevancia moral del disenso sólo se puede dar respuesta si se sabe contra que consenso previo se dirige y cuál es la calidad moral del disenso. Y así como la calidad moral del consenso no puede ser referida al consenso mismo, lo mismo sucede con el disenso.

Pero, como el disenso moralmente justificado apunta a la creación de un consenso moralmente justificado, podría pensarse que en la génesis de la legitimidad democrática existe siempre un disenso. En vez de un consenso originario, podría hablarse de un “disenso originario”. Si ello es correcto, podría darse un paso más y admitir La plausibilidad de la alternativa del disenso.

Un primer argumento que podría aducirse en favor de la alternativa del disenso es el de la experiencia histórica: la conquista de los derechos humanos. Dolf Sternberger (22) ha ilustrado con buenos ejemplos el papel de los disidentes en el desarrollo de la emancipación social y en la formulación de los derechos humanos, desde las dos grandes revoluciones del siglo XVIII hasta nuestros días. Pero, como el mismo Muguerza lo reconoce, la historia presenta también abundantes contraejemplos. Los encomenderos disidentes no contribuyeron, por cierto, a la mejora de la condición humana del indio al lograr la derogación de las Leyes Nuevas, y no hay que olvidar que Hitler fue un disidente en Weimar. La historia da para todo.

Si se acepta que el disenso tiene, en tanto negación, que estar referido siempre a un consenso previo, cabe preguntarse de qué tipo de consenso se trata: fáctico o hipotético. Y en ambos casos, la insuficiencia del consenso como fuente de legitimidad se transmite al disenso que lo niega: la calidad moral, tanto del consenso como del disenso, no puede derivar del hecho del consenso o del disenso.

Aun cuando no se aceptaran estas observaciones, lo que parece indiscutible es que no es la existencia del consenso o del disenso lo que fundamenta los derechos humanos o la legitimidad sino justamente al revés. Sostener lo contrario equivaldría a aceptar una especie de “alquimia del consenso”, (23) o del disenso, que transformaría los actos de voluntad de quien consiente o disiente en moralmente valiosos por el sólo hecho de ser manifestaciones consensuales o disensuales. Sólo un consenso que respete los derechos humanos es éticamente aceptable. Lo mismo vale para el disenso. El hecho de que el consenso presuponga pluralidad de individuos o el disenso proceda “de una decisión tomada en la soledad de la conciencia” (Muguerza 1989, 51) no constituye una diferencia esencial entre ambos ya que también quien consiente puede prestar su consentimiento en virtud de una decisión tomada en la “soledad de su conciencia”. Pero, en todo caso, queda en pie la incapacidad de ambos recursos para fundamentar la corrección moral de la democracia.

4. La insuficiencia de una Concepción minimalista de la democracia para la regulación de los principios básicos de una organizacón social moralmente valiosa

La concepción minimalista de la democracia convierte al procedimiento democrático en manifestación de los deseos de los votantes y confiere sin más calidad normativa a los resultados de la votación.

Podría entenderse entonces a este modelo de democracia como un caso de justicia procedimental pura de acuerdo con la definición de John Rawls según la cual

“[P]ure procedural justice obtains when there is no in dependent criterion for the right result: instead there is a correct or fair procedure such that the outcome is likewise correct or fair, provided that the procedure has been properly followed.” (24)

Rawls ofrece como ejemplo de una justicia procedimental pura un sistema de cooperación basado en el principio de oportunidad equitativa (fair). La ventaja de la justicia procedimental pura sería que nos libera de la necesidad de definir principios que tengan en cuenta las enormes complejidades de las cambiantes circunstancias y posiciones relativas de las personas. Pero, es obvio que para que el resultado sea aceptado como justo estas circunstancias tienen que ser calificadas de antemano o bien como irrelevantes desde el punto de vista de la justicia o bien tan complejas que no habría ningún procedimiento que pudiera tomarlas a todas en cuenta. Un ejemplo del primer caso sería cuando se trata de la satisfacción de deseos secundarios relativamente irrelevantes de la gente. El procedimiento de la mayoría podría ser considerado como el más adecuado para resolver los posibles conflictos. Un ejemplo del segundo tipo podría ser la regla que estableciera el principio de la cola para el otorgamiento de órganos de transplante. Las circunstancias particulares de cada paciente pueden ser tan complicadas que un análisis a fondo de las mismas podría significar la pérdida misma de los órganos. Podría pensarse también en el caso de un buque que se hunde y donde hay que resolver urgentemente quién sube al bote salvavidas. Tal vez aquí puede recurrirse al sistema de echar la moneda. Este es un caso en donde los intereses en juego son vitales (en el más estricto sentido de la palabra). Si no se recurre al sistema de la moneda, la consecuencia puede ser que el barco se hunda y nadie se salve. Es decir, que en los dos extremos de los casos trivial es, por una parte, y de los muy complejos y graves, por otra, la justicia procedimental pura parece ser la más adecuada. Y creo que esto es también obvio: en los casos del primer tipo no está en juego una cuestión de justicia; en los del segundo tipo, se trata de elecciones trágicas donde el resultado es siempre insatisfactorio desde el punto de vista de la justicia. Escapa por así decirlo a la calificación de justo o injusto.

En todo caso, lo que puede inferirse de lo hasta aquí dicho es

i. ni el consenso mayoritario ni la disidencia minoritaria son suficientes para poder pasar del caso 4 de nuestra tabla al caso 1;

ii. tampoco es una buena vía la suposición de que el Homo suffragans restrictus ha de estar sometido sólo a restricciones subjetivas de honestidad o veracidad.

Podría pensarse entonces que lo que se requiere son restricciones institucionales externas, inmunes a las actitudes o motivaciones subjetivas del Homo suffragans. Quisiera proponer a tal fin

5. El recurso del coto vedado

Desde hace tiempo abogo por el concepto de “coto vedado”, en el que han de resguardarse los derechos fundamentales no negociables, como condición necesaria de la democracia representativa. Sólo fuera de este “coto vedado” cabe el disenso, la negociación y la tolerancia. Quien pretenda abrir la puerta del “coto vedado” y transformar derechos fundamentales en objeto de disenso y negociación elimina la posibilidad de que la democracia pueda satisfacer la pauta de corrección moral que de ella se espera. El disidente no puede pues abrir todas las puertas. En una democracia representativa que acepte el núcleo inviolable del “coto vedado”, es decir, la vigencia del “principio de la mayoría” y no el “dominio de la mayoría” como diría Hans Kelsen (25) la disidencia vale sólo en el ámbito de lo negociable.

Que la adopción de decisiones de acuerdo con el principio de la mayoría significa una restricción de la libertad de quienes integran la minoría es obvio. Pero que la viabilidad de las democracias en las sociedades con un número apreciablemente grande de miembros tiene que aceptar este tipo de restricciones es también un hecho cierto. En efecto, al no ser posible la democracia directa, es necesario recurrir a un sistema de representantes, es decir, a un sistema parlamentario, cuya función primordial, según Kelsen, es

“La formación de la voluntad estatal a través de un órgano colectivo elegido por el pueblo sobre la base del derecho de sufragio universal e igual, es decir, democráticamente, y que decide de acuerdo con el principio de la mayoría.” (26)

El principio de la mayoría, según Kelsen, es justamente el que impide el dominio de una clase sobre otra, es decir, el dominio de la mayoría o la “casualidad de la aritmética”. (27) El razonamiento kelseniano está dirigido precisamente en contra de la identificación del “principio de la mayoría” con el “dominio de la mayoría”; por ello la afirmación de que el principio de la mayoría requiere la existencia de la minoría no es una mera tautología en el sentido de que no puede hablarse de mayoría si no hay minoría.

El principio de mayoría requiere la exclusión de algunos temas básicos de la negociación parlamentaria o de la votación ciudadana.

Con respecto a cuáles deben ser estos temas, y cuál es el criterio de exclusión, mi propuesta es la siguiente:

a) Deben ser excluidos de la negociación y el compromiso parlamentarios todos aquellos bienes que son considerados como básicos para la realización de todo plan de vida.

b) La determinación de este campo de exclusión no puede quedar librada al consenso fáctico ni de los representados ni de los representantes. El consenso fáctico determina sólo el campo de la moral positiva de una determinada colectividad en un determinado momento de su historia. Del hecho de que los miembros de una colectividad coincidan en la aceptación de determinadas pautas de comportamiento no se infiere sin más que ellas están también permitidas desde el punto de vista de una moral esclarecida o ética.

c) Por lo que respecta a la vigencia efectiva de los derechos en el “coto vedado” de los bienes básicos, es indiferente la voluntad o deseos de los integrantes de la comunidad. Aquí está plenamente justificada una actitud paternalista en el caso de que los miembros de la comunidad no comprendan la importancia de estos bienes básicos. Y ello es así porque la no aceptación de la garantía de los propios bienes básicos es una clara señal de irracionalidad o de ignorancia de relaciones causales elementales como son las que existen entre la disponibilidad de estos bienes y la realización de cualquier plan de vida. En ambos casos, quien no comprende la relevancia de los bienes básicos puede ser incluido en la categoría de incompetente básico.

d) Si se acepta lo dicho en el párrafo anterior, hay que aceptar también que, con respecto a los bienes básicos, para quien o quienes los defiendan no rige el “principio de no dictadura”, tal como lo formulara Kenneth J. Arrow.

e) Si se admite, como creo que es correcto, la tendencia a la expansión de la ética, no es aventurado afirmar que el coto vedado de los bienes básicos tiene también una tendencia a la expansión. Ella puede estar determinada por un doble tipo de factores: 1) factores de tipo cognitivo, es decir, la intelección de que algunas conclusiones hasta ahora no percibidas, pueden ser inferidas de las premisas del sistema ético. Creo que esto es lo que sucede cuando se habla de diferentes generaciones de derechos humanos. No se trata aquí de la inclusión de nuevas premisas, sino de inferir conclusiones de premisas ya aceptadas. Basta pensar, por ejemplo, en la relación que existe entre el derecho a la vida (derecho humano de la llamada , “primera generación” y el derecho a un medio ambiente no contaminado (derecho de la “tercera generación”) o la que existe entre el deber negativo de no dañar y el deber positivo de no omitir ayuda cuando se puede así evitar un daño. Pero 2), existen también factores materiales de disposición de recursos económicos, técnicos o culturales que pueden requerir correr los límites del coto vedado.

f) Tomando en cuenta estas limitaciones, el ámbito de la gestión del representante es, por una parte, el del afianzamiento de la vigencia efectiva de los bienes básicos. Se trata aquí de la defensa de los bienes primarios (Rawls) o de los intereses universalizables (Habermas). Pero también es el campo de la negociación y el compromiso, es aquél que, siguiendo una propuesta de James O. Grunebaum (28), puede ser llamado el ámbito de los deseos secundarios de la gente, es decir, aquéllos que no están relacionados con bienes primarios. Aquí rige el principio de respetar los deseos de los representados, con la cláusula cautelar que dice:

“deberán satisfacerse los deseos secundarios de los representados siempre que, sobre la base de la información de que dispone el representante, su satisfacción no implique el sacrificio de algún bien básico o la frustración de deseos secundarios que los propios representados valoran mas que el deseo secundario de cuya satisfacción se trata”

El campo de la negociación y el compromiso es el ámbito adecuado para la persecución de los intereses secundarios, sobre la base de la evaluación de costos y beneficios. El representante está aquí sujeto a la obligación ética de procurar la mayor satisfacción posible de los deseos secundarios de los representados, con las limitaciones señaladas. Su estrategia de negociación y compromiso estará guiada por razones propias del hombre prudente.

Pero, admitiendo que el campo de la negociación y el compromiso está sujeto a consideraciones prudenciales, de costo-beneficio, queda todavía pendiente la cuestión de saber si este ámbito de lo prudencial no requiere un cierto umbral que debe ser proporcionado también sobre la base de consideraciones éticas.

La negociación y el compromiso requieren pues una igualdad aproximada de recursos jurídicos y políticos. En este sentido, la negociación parlamentaria y la actuación del Homo suffragans presuponen, para ser éticamente aceptables, una cierta homogeneidad social.

Si esto es así, es necesario contar con algún criterio que permita determinar cuándo una sociedad es homogénea a fin de que el compromiso sea equitativo y todos los grupos sociales se sepan integrables a través de la actividad parlamentaria y la votación democrática. Al respecto, mi propuesta es la siguiente:

Una sociedad es homogénea cuando todos sus miembros gozan de los derechos incluidos en el coto vedado de los bienes básicos.

Cuando tal no es el caso, el principio de la mayoría se transforma en dominio de la mayoría (Kelsen) o constituye una forma ideológica de justificación del poder normativo (Habermas).

La exigencia del umbral de homogeneidad es obvia si se piensa que la representación parlamentaria, impuesta por la división del trabajo, es la única forma viable de la democracia en las sociedades actuales y que ésta es el mejor candidato a una justificación ética cuando no se reduce a la aplicación de un procedimiento sino que incluye el ingrediente normativo del respeto a la libertad y la igualdad. Es esto justamente lo que le permite a Kelsen iniciar su razonamiento de justificación de la democracia a partir de la libertad natural y su transformación contractual en la libertad política: idea sustentada no sólo por Kant sino por Rousseau.

Desde el punto de vista jurídico positivo, la conclusión, también obvia, es que los derechos incluidos en el coto vedado de los intereses universalizables o derechos humanos, no pueden ser objeto de recortes productos de negociaciones parlamentarias. Ellos constituyen el núcleo no negociable de una constitución democrático-liberal que propicie el Estado social de derecho. Para el coto vedado vale la prohibición de reforma (como la establecida por el artículo 79, 3 de la Ley Fundamental alemana) y el mandato de adopción de medidas tendientes a su plena vigencia.

Es el coto vedado el que transforma confiablemente al Homo suffragans en Homo suffragans restríctus y permite ubicar a la democracia en el caso 1) de la tabla propuesta.

6. Una propuesta de fundamentación racional del contenido y límites del coto vedado

Desde luego, queda pendiente el problema de saber cómo puede determinarse y, sobre todo, justificarse el contenido del coto vedado. Admitamos que cuando ingresamos en el ámbito de las concepciones de lo bueno entramos en un terreno inseguro ya que no es posible formular con precisión qué es lo bueno para cada cual. Evitemos el tembladeral y vayamos a un terreno más seguro o preparémonos adecuadamente para ingresar en aquel a través de un desvío.

La vía que deseo proponer es la de considerar no lo que es lo bueno sino lo que es lo malo. Por supuesto que alguien podría aducir que éste es un recurso barato ya que lo malo es la privación del bien, como diría San Agustín. Pero no nos apresuremos.

La vía propuesta es una “vía negativa” que partiría de tres suposiciones básicas, que deberían ser sumadas a las ya mencionadas al comienzo de este trabajo. La primera es que, sobre el trasfondo de la ignorancia querida, aceptamos una concepción del agente humano cuyas reglas de comportamiento no son las de un “club de suicidas”, como diría Herbert Hart:

“No podemos hacer abstracción del deseo general de vivir y tenemos que dejar intactos conceptos tales como peligro y seguridad, daño y beneficio, necesidad y función, enfermedad y curación; pues éstas son vías para describir y apreciar simultáneamente las cosas haciendo referencia a la contribución que prestan a la supervivencia, que es aceptada como un fin. […] Para plantear […] cualquier cuestión acerca de cómo deberían convivir l as personas, tenemos que suponer que su objetivo, hablan do en términos generales, es vivir.” (29)

La segunda suposición es una concesión parcial a Rawls y Barry: admitamos que no existe ninguna concepción de lo bueno que no pudiera ser puesta en duda razonablemente. Pero – y por ello la concesión es parcial – de aquí no se infiere sin más una neutralidad razonable que se soporte a sí misma: así como la tolerancia, si es que no quiere convertirse en ‘tolerancia boba’, ha de estar enmarcada por un cerco de intolerancias, así también lo razonable requerirla el cerco de lo irrazonable.

La tercera recoge una constatación de Brian Barry relacionada con la cuestión de por qué la moralidad del sentido común establece una distinción entre evitar un daño y promover un bien:

“La razón es que hay enorme desacuerdo acerca de en qué consiste lo bueno mientras que personas con una gran variedad de concepciones de lo bueno pueden estar de acuerdo con lo malo del daño.” (30)

La vía negativa podría consistir en buscar, por lo pronto, alguna concepción de lo malo cuya aceptación fuera irrazonable. Partiría, pues, de lo absolutamente irrazonable, es decir, de estados de cosas cuyo rechazo sería unánime, independientemente de la concepción de lo bueno que se tenga o, dicho con otras palabras, cuya aceptación sería una “perversión irracional” (“irrational perversion”) para utilizar, una vez más, una expresión de Georg Henrik von Wright. (31) Tal vez no habría mayor inconveniente en utilizar aquí la expresión “irrazonable por excelencia”. El propio von Wright ha indicado expresamente cuáles estados de cosas podrían ser incluidos en esta categoría: aquellos que afectan básicamente la supervivencia de la especie humana.

Tras la barbarie del holocausto, no pocos autores han recurrido a la idea del “mal radical”, expresada por Kant en “La religión dentro de los limites de la mera razón”. El sentido de esta expresión ha sido, desde luego, modificado ya que no se refiere sólo a “la maldad insuperable” que habita en el corazón humano y que no puede “ser totalmente eliminada”, una versión secularizada del pecado original, sino al mal absoluto, a la evidencia empírica del mal.

Lo radicalmente malo impide la realización de todo plan de vida (en cuya formulación suele manifestarse la concepción de lo bueno). Así, podría decirse que para John Stuart Mill, tan enemigo de todo tipo de paternalismo, la esclavitud era una de las manifestaciones de este mal radical, y, por ello, rechazaba la permisibilidad moral de la esclavitud voluntaria aduciendo que la libertad era condición necesaria para la realización de todo plan de vida.

La vía negativa aquí propuesta es similar a la de Dasgupta:

“Mi idea es que estudiando una forma extrema de malestar (“ill being”) podemos obtener una comprensión del bien-estar (“well being”).” (32)

Pero no sólo hay consenso acerca de la irrazonabilidad del llamado “mal radical”. También con respecto al concepto de daño existe un acuerdo básico, cualquiera que pueda ser la concepción de lo bueno que se sustente. Brian Barry ha observado al respecto:

“Sin embargo, para la justicia como imparcialidad, la importancia del daño reside en que es reconocido como malo dentro de una amplia variedad de concepciones de lo bueno […]. Se ha sostenido muy a menudo como crítica a este paso que el concepto de daño no puede funcionar de esta manera porque el contenido de ‘daño’ refleja la concepción particular del bien de la persona que emplea el término. Sin embargo, nunca he visto que esta afirmación esté respaldada por una evidencia convincente y no creo que pueda serlo. Vale la pena tener en cuenta, por ejemplo, que toda sociedad recurre a una gama muy limitada de castigos tales como privación de dinero o propiedad, encierro físico, pérdida de partes del cuerpo, dolor y muerte. A menos que esto fuera considerado por gente que tiene una amplia variedad de concepciones de lo bueno como males, ellos no funcionarían confiablemente como castigos. Es también relevante que aun en sociedades con ideas acerca de la causación del daño que no compartimos, nos es familiar la concepción de los tipos de cosas que constituyen daño.” (33)

Es decir que las diferentes concepciones morales no se diferencian tanto por lo que respecta a qué ha de constituir un daño sin o más bien por las razones que justifican la imposición del mismo. Obviamente, ellas serán tanto más razonables cuanto menos se acerquen innecesariamente al cerco de lo irrazonable.

Tomando en cuenta los supuestos mencionados en la sección anterior, podría recurrirse al concepto de irrazonabilidad como criterio de incorrección.

Desde lo irrazonable por excelencia y su negación (34), se puede iniciar la marcha moral que consiste en irse alejando de la “irrational perversion” o del ‘ill-being’. Cada uno de estos pasos podrían ser calificados de razonables. Cuáles sean los pasos que haya que dar para lograr avances en esta dirección es algo que depende de la situación de cada sociedad. Ello puede explicar por qué las exigencias de razonabilidad pueden ser diferentes según los tiempos y lugares. En este sentido tendría razón Alf Ross cuando se refiere al condicionamiento contextual de lo razonablemente esperable.

En todo caso, si utilizando la vía negativa, quiere recurrirse al concepto de razonabilidad, estos pasos deberían satisfacer, por lo menos, dos condiciones mínimas:

a) No lesionar aquello que, utilizando la terminología de Thomas Nagel, podría llamarse la “razonable parcialidad” de todo agente. (35)Las normas morales no prescriben comportamientos supererogatorios que impongan a sus destinarlos actitudes de autosacrificio propias del héroe o del santo. Así, por ejemplo, por más respeto que se tenga por la vida de los demás, el agente destinatario de una norma moral privilegiará la salvación de su propia vida. El no haber considerado este aspecto de razonable parcialidad es lo que probablemente le hacia pensar a Max Weber que

“El mandamiento evangélico es incondicionado e inequívoco: dona lo que tienes, todo simplemente. […] Una ética de la indignidad, a menos que se sea un santo. Esto es: hay que ser un santo en todo, al menos querer serlo, hay que vivir como Jesús, como los apóstoles, como san Francisco, entonces tiene sentido esta ética y es expresión de una dignidad. En caso contrario, no.” (36)

El criterio de razonabilidad no nos impone andar por el mundo con una cruz a cuesta ni privarnos de la satisfacción de nuestras propias necesidades para satisfacer necesidades o deseos de un mismo nivel de las demás personas. El criterio de razonabilidad impide justamente que el mundo se convierta en un “infierno moral”.

b) No dar lugar a situaciones de privilegio que van más allá de la “razonable parcialidad” o promueven comportamientos parasitarios. Si el cumplimiento de la primera condición impide la aparición del infierno moral, la segunda prohibe el establecimiento de ‘paraísos de egoísmo’ en donde la satisfacción de nuestras necesidades y deseos se realiza a costa del sacrificio de necesidades y deseos del mismo nivel de las demás personas.

Los casos concretos de aplicación de una regla pueden poner de manifiesto la irrazonabilidad de aquélla. La irrazonabilidad funcionaría de manera similar a la falsabilidad en las ciencias naturales, sirviendo de límite a lo “meramente racional”:

“Tal como yo lo veo, la racionalidad, cuando es contrastada con la razonabilidad, tiene que ver primariamente con la corrección formal del razonamiento, con la eficacia de los medios para un fin, la confirmación y la puesta a prueba de las creencias. Está orientada a fines [. . . ] Los juicios de razonabilidad, a su vez, están orientados a valores. Ellos se ocupan de la forma correcta de vivir, de lo que se piensa que es bueno o malo para el hombre. Lo razonable es, por supuesto, también racional, pero lo ‘meramente racional’ no es siempre razonable.” (37)

Podría entonces decirse:

i) No existen diversas concepciones del mal (o del ill-being).

ii) Aquellas máximas o reglas de conducta que propician el mal radical son absolutamente irrazonables. Son expresión de una “irrational perversion“.

iii) Aquellas máximas o reglas de conducta que propician la imposición de un mal son prima facie irrazonables.

iv) Si la aplicación concreta de una regla tiene consecuencias absolutamente irrazonables, esa regla debe ser abandonada: es absolutamente injustificable.

v) Si la aplicación concreta de una regla tiene consecuencias prima facie irrazonables, esa regla debe ser sometida a examen y modificada o especificada de forma tal que aquellas desaparezcan. En todo caso requiere ser justificada. La interrelación parcial de hechos y valores puede ser aquí de utilidad.

vi) Una regla o máxima de comportamiento será considerada como razonable mientras no se demuestre su irrazonabilidad (absoluta o prima facie) en un caso concreto de aplicación.

vii) El ámbito de lo irrazonable es moralmente inaccesible; el de lo razonable tiene un carácter residual: en el pueden realizarse aquellas acciones cuya imposibilidad deóntica no esta determinada por lo irrazonable.

viii) Por lo tanto, acuerdos razonables no son aquellos que realizan personas razonables sino que personas razonables son aquellas que no se saltan el cerco de la irrazonabilidad. En este sentido, podría hablarse de pautas de irrazonabilidad o de razonabilidad.

O sea que ahora el razonamiento sería el siguiente:

i) Personas razonables son aquellas que rechazan máximas irrazonables de acción.

ii) Esto vale para todas las personas, cualquiera que pueda ser su concepción de lo bueno.

iii) Las concepciones de lo bueno no son inconmensurables, como suelen sostener algunas versiones del multiculturalismo.

iv) Todas aquellas concepciones de lo bueno que excluyen máximas irrazonables son razonablemente aceptables.

iv) Entre dos concepciones de lo bueno razonablemente aceptables, aquélla que permite una promoción mayor del bienestar (entendido como un mayor alejamiento del mal-estar) es mejor.

7. Una vez más: la reacción de las minorías como pauta para medir la vigencia del coto vedado.

Si se acepta lo hasta aquí dicho, las reacciones de la minoría como actitudes de disenso son ético-políticamente necesarias si y solo si

i. son expresión de falta de homogeneidad social en el sentido aquí expuesto, es decir, son expresión de alguna discriminación relevante;

ii. son una reacción frente a la violación del principio de la mayoría;

iii. son expresión de una propuesta de ampliación del coto vedado sea a través de la explicitación deductiva de nuevos derechos básicos, sea a través de la presentación de una nueva constelación fáctica que requiera la inclusión de nuevos derechos dentro del coto vedado.

Son ético-políticamente aceptables

i. cuando se intenta hacer valer deseos secundarios en un proceso de negociación parlamentaria o en una votación ciudadana se procura ampliar la agenda de temas que deberían ser objeto de discusión parlamentaria

Son ético-políticamente inadmisibles

i. cuando pretenden imponer situaciones de privilegio, es decir, exigen el sacrificio de bienes equivalentes para la obtención de sus propios bienes;

ii. cuando pretenden sustituir el punto de vista moral con puntos de vista culturales, étnicos o de genero, es decir, introducir discriminaciones no toleradas por el coto vedado;

iii. cuando pretenden erigirse en colectivos portadores de derechos morales.

NOTAS

1. Georg Henrik von Wright, The Varietles of Goodness, Londres: Routledge & Kegan Paul 1963, pág. 20.

2. The Varieties of Goodness, pág. 21.

3. The Varieties of Goodness, pág. 29.

4. Cfr. Gilles-Gaston Granger, La mathématique sociale du marquis de Condorcet, París: Odile Jacob 1989, pág. 97: “el acto del Homo suffragans tendería a hacer aparecer en cada cuestión sometida a debate la verdad más probable.”

5. Cfr. Condorcet. Mathématique et societé, selección de textos e introducción de Roshdi Rashed, París: Hermann 1974, pág. 66.

6. Cfr.Carlos S. Nino, La construcción de la democracia deliberativa, Barcelona: Gedisa 1997, pág. 178.

7. Carlos S. Nino, La construcción de la democracia deliberativa, cit., pág. 167.

8. Carlos S. Nino, La construcción de la democracia deliberativa, cit., pág. 168.

9. Brian Barry, Justice as Impartiallity, Oxford: Clarendon Press 1995, pág. 135.

10. Cfr. Condorcet. Mathématique et societé, cit., pág. 68.

11. Cfr. Condorcet. Mathématlque et societé, cit., pág. 76.

12. Cfr. Condorcet. Mathématlque et societé, cit., pág. 74.

13. Cfr. Condorcet. Mathématique et societé, cit., pág. 70.

14. Cfr. Condorcet. Mathématique et societé, cit., pág. 152.

15. Cfr. Condorcet. Mathématique et societé, cit., pág. 71.

16. Cfr. Carlos S. Nino, La construcción de la democracia deliberativa, cit., págs. 171 s.

17. Cfr. Carlos S. Nino, La construcción de la democracia deliberativa, cit., pág. 177.

18. Carlos S. Nino, La construcción de la democracia deliberativa, cit., pág. 180.

19. Cfr. Ernesto Garzón Valdés, “Consenso, racionalidad y legitimidad” en del mismo autor, Derecho, ética y política, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales 1993, págs. 455-471.

20. Cfr. Gilles-Gaston Granger, La mathématique social e du marquis de Condorcet, pág. 96.

21. Cfr. Javier Muguerza, “La obediencia al derecho y el imperativo de la disidencia. (Una intrusión en un debate)” en Sistema, N· 70 (1986), págs. 27-40 y del mismo autor, Desde la perplejidad, México/Madrid/Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica 1990.

22. Cfr. Dolf Sternberger, Herrschaft und Vereinbarung, Francfort del Meno: Suhrkamp 1986, págs. 129 ss.

23. Cfr. Brian Barry, Theories of Justice, Berkeley/Los Angeles: University of California Press 1989, pág 361

24. A Theory of Justice, Oxford: Clarendon Press 1972, pág. 86.

25. Cfr. Hans Kelsen, Daas Problem des Parlamentarismus, Viena/Leipzig: Braummüller 1925.

26. Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, Tubinga: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) 1929, pág. 28.

27. Cfr. Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, cit., pág. 53.

28. James O Grunebaum, “What ought the representative represent?” en Norman E. Bowie (ed) , Ethical Issues ln Government, Filadelfia 1981.

29. Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press 1963, pág. 188.

30. Brian Barry, Justice as Impartiality, cit., pág. 25.

31. Georg Henrik von Wright, “Science, Reason, and Value” en del mismo autor, The Tree of Knowledge and other Essays, Leiden/Nueva York/Colonia: E. J. Brill 1993, págs. 229-248, pág. 247.

32. Partha Dasgupta, An Inquiry into Well-Being and Destitution, cit., pág. 8.

33. Brian Barry, Justice as Impartiality, cit., pág. 141.

34. La vía de partir de lo extremadamente malo, para luego pasar a lo mínimamente bueno y a lo óptimo, puede ser bien fecunda. Así Dasgupta (op. cit.) parte del concepto de “ill-being” para acercarse a una mejor definición del “well-being”. En el caso de la discusión acerca de la universalidad de los derechos humanos, muchas veces trabada por el argumento de que ellos responden a una concepción del bien propia de las sociedades occidentales, es aconsejable también partir del análisis de lo que universalmente es considerado como malo o dañoso, por ejemplo: la muerte, la tortura, la miseria.

35. Sobre este punto y sobre las condiciones de “nonrejectability” de las normas morales y su vinculación con el criterio de razonabilidad, cfr. Thomas Nagel, Equality and Partiallity, Oxford: Oxford University Press 1991, págs. 38 ss.

36. Max Weber, “Politik als Beruf” en Gesammelte politische Schriften (herausgegeben von Johannes Winckelmann, Tubingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) 1958, págs. 505-560, pag. 550.

37. Georg Henrik von Wright, “Images of Science and Forms of Rationality”, en The Tree of Knowledge, cit., págs. 172-192, pág. 173.

 CUADERNOS ELECTRONICOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO. núm. 0

I.S.S.N.: 1138-9877  Fecha de publicación: 7 de mayo de 1998

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Entrevista a Robert Alexy

Manuel Atienza

Universidad de Alicante

Manuel Atienza: Para empezar, me gustaría que me dieras algunos detalles sobre tu carrera académica. Por ejemplo, ¿qué fue lo que te llevó a la filosofía del Derecho? ¿Estás satisfecho con haber elegido ser un filósofo del Derecho?

Robert Alexy: Empecé a estudiar en Gotinga en 1968. Durante todo el tiempo en que cursé los estudios completos de Derecho, estuve también matriculado en la Facultad de Filosofía. Me interesaba la filosofía. Quien estudia a un tiempo ciencia jurídica y filosofía llega pronto por sí mismo a la filosofía del Derecho. El que este interés permaneciera constante durante toda la época de estudiante tengo que agradecérselo esencialmente a mis profesores. En filosofía, tuve la suerte de encontrarme, prácticamente desde el comienzo, a Günther Patzig, con el que uno no sólo aprendía a familiarizarse con la lectura de los grandes filósofos y de la filosofía analítica, sino que aprendía también a que ambas cosas resultasen de provecho mutuo. Hacia el final de mis estudios volví a tener suerte: Ralf Dreier llegó a Gotinga. Con la decisión de escribir con él mi tesis de doctorado, «Teoría de la argumentación jurídica», hice de la filosofía del Derecho mi profesión. Siempre me he sentido satisfecho con esa decisión. Hasta el día de hoy, nunca me he aburrido con mi profesión.

M.A.: Supongo que tu primera publicación habrá sido tu tesis de doctorado, que se tradujo a varios idiomas. Es sabido que se trata de una de las obras más influyentes en la teoría del Derecho de los últimos tiempos. Después de casi 25 años de su primera edición, ¿cuáles dirías que son sus principales puntos fuertes y, si acaso, sus debilidades?

R.A.: Hay sobre todo tres puntos a los que sigo considerando importantes después de todo este tiempo desde que apareció mi «Teoría de la argumentación jurídica». El primero es que con las decisiones jurídicas y con sus fundamentaciones se erige una pretensión de corrección. Con el transcurso del tiempo, esa afirmación la he ampliado hasta llegar a la tesis general de que el Derecho erige necesariamente una pretensión de corrección. El segundo punto es la tesis del caso especial. Viene a decir que el discurso jurídico, por su característica vinculación a la ley, al precedente y a la dogmática, es un caso especial del discurso práctico generalEso lleva a la doble naturaleza del Derecho. Las vinculaciones a la ley, al precedente y a la dogmática definen su carácter institucional y autoritativo. La apertura a la argumentación práctica general le añaden una dimensión ideal y crítica. La conexión entre estos dos aspectos lleva a una vinculación entre el Derecho y la moral que es algo excluido por el concepto positivista de Derecho. El tercer punto es quizás el más importante. Mackie ha defendido la tesis de que es falso que con nuestros juicios morales erijamos una pretensión de objetividad, porque no existen valores objetivos. Lo llama la «teoría del error» («error theory»; J.L. Mackie, Ethics 1977, p. 35). La teoría del discurso opone a la teoría del error la tesis de que la argumentación práctica racional resulta posible. Lo que demuestra esa posibilidad es el hecho de que se haya construido. La construcción consiste en un sistema de reglas y de formas que viene a explicitar de qué manera la razón puede ser práctica. Se constituye así una alternativa a los extremos del puro objetivismo y del puro subjetivismo. Naturalmente, con el paso del tiempo se vuelven más claras las cosas que no se han alcanzado en un libro. Aquí quiero hacer referencia a dos de sus debilidades. La primera consiste en que la «teoría de la argumentación jurídica» presuponía todo un concepto no positivista de Derecho que sin embargo no quedaba desarrollado. Esta primera debilidad se refiere a la relación entre cuestiones que se tratan en el libro y otras cuestiones más completas o más generales. La segunda debilidad aparece cuando uno mira en el sentido opuesto, esto es, en el de los detalles de la estructura de los argumentos. El análisis lógico de la subsunción tenía un desarrollo relativamente amplio. Aquí se necesitan algunos añadidos a la luz de la teoría de la argumentación no monotónica («nonmonotonic reasoning») que, sin embargo, no cambia lo que constituye el núcleo de la estructura básica de la deducción. Por el contrario, la ponderación se trataba sólo de una manera superficial. Ciertamente, hay una cierta relación de prioridad en las formas del discurso práctico general (4.6) que, sin embargo, de ninguna manera es suficiente como análisis de la ponderación. Esta debilidad muestra también con claridad que en mi tesis los principios aparecían definidos exclusivamente en un nivel de gran generalidad (cap. II, 2.3.1). Por ello, quedaba todavía oculto su verdadero carácter.

M. A.: Hablemos un poco sobre el positivismo jurídico. Tengo ahora sobre mi mesa un libro italiano reciente, escrito por Giorgio Bongiovanni, que se titula «Teorías “constitucionalistas” del Derecho: Moral, Derecho e interpretación en R. Alexy y R. Dworkin»: ¿Estarías de acuerdo con la tesis de que el positivismo jurídico terminó su ciclo histórico con la implantación de esta relativamente nueva forma de organización política a la que llamamos «Estado constitucional»?

R. A.: El positivismo jurídico es una posición filosófica que seguirá estando en la discusión mientras siga habiendo debate sobre el concepto y la naturaleza del Derecho. El positivismo jurídico cae dentro del campo lógico de las posibles respuestas a la pregunta «qué es el Derecho», y nunca nadie podrá dar una respuesta bien fundada a esta pregunta, sin refutar esa posición o su contraria. Por eso, cabe hablar de un significado eterno del positivismo jurídico para la filosofía del DerechoHay que distinguir este significado teórico para la filosofía del Derecho, al que cabe llamar significado «interno», de un significado práctico o externo del positivismo jurídico. Este último depende esencialmente de la correspondiente situación política y jurídica. Si lo que importa es luchar por un sistema que trata de imponer una moral que no puede justificarse de manera universal ni tampoco frente a todos los sometidos al sistema jurídico para impregnar con ella al Derecho, entonces el positivismo jurídico puede ser un instrumento de la lucha política a favor de la democracia y de la neutralidad del Derecho. En el Estado constitucional, el positivismo jurídico pierde esa función. Por un lado, en el sistema jurídico se contienen postulados morales fundamentales que adoptan la forma de derechos fundamentales. Por otro lado, las libertades garantizadas mediante derechos fundamentales impiden que se pueda ir muy lejos en la identificación del Derecho con convicciones morales no compartidas por todos y cuya aceptación no pueda ser pretendida por todos. De esta manera, el Estado constitucional democrático trata de resolver la vieja relación de tensión entre el Derecho y la moral. En esta situación, el positivismo jurídico permanece ciertamente abierto a construcciones como la del «positivismo inclusivo» de Coleman. Con ella, uno puede dar cuenta de la realidad del Estado constitucional democrático. Sin embargo, el no positivismo resulta más adecuado. No sólo es una adaptación a la realidad del Estado constitucional democrático, sino que permite darle un verdadero fundamento.

M. A.: ¿Cómo valoras la obra de Fuller y, en particular, qué opinión te merece hoy su famosa controversia con Hart?

R. A.: La teoría de Fuller de la moralidad intrínseca o interna del Derecho es un temprano y magnífico intento por hacer explícitos los contenidos morales que se encuentran implícitos en el Derecho. Con ello resulta claro que el Derecho no se puede reducir a la facticidad de la legalidad establecida y de la eficacia social. La tesis de Fuller de que el Derecho es una empresa dirigida a un fin («purposed enterprise») se asemeja en su estructura a la tesis neokantiana de Radbruch de que el Derecho es una realidad «que tiene el sentido de servir a los valores jurídicos, a la idea del Derecho» (Filosofía del Derecho, parágrafo 4). Pero la teoría de Fuller está expuesta de una forma incompleta. Esto vale tanto para sus ocho principios de la legalidad (La moralidad del Derecho, cap. II), a través de los cuales él define la moral interna del Derecho, como también para su análisis filosófico del concepto de Derecho. Esto lleva a una peculiar asimetría de la controversia entre Fuller y Hart. Los argumentos de Hart tienen un gran rigor filosófico. Pero Fuller gana un punto muy importante con su insistencia en una conexión necesaria entre el Derecho y la moral. Un significado esencial de esta controversia para los que han venido después consiste en que invita en forma directa a reunir las cualidades de ambos contendientes en una nueva teoría.

M. A.: Antes hacía referencia a que la tuya y la de Dworkin parecen ser las dos principales teorías del paradigma constitucionalista. ¿Qué diferencias existen entre ambas?

R. A.: No es fácil una comparación entre la teoría del Derecho de Dworkin y la mía. Ciertamente, hay muchas cosas comunes, pero el armazón conceptual de ambas teorías es bien distinto. Quizás pudiera decirse incluso que ambas teorías son relativamente semejantes en lo substancial, pero bastante distintas en lo formal. De todas formas, también hay diferencias sustanciales. Así, aunque el concepto de principio jurídico juega su papel en ambas teorías, el manejo que se hace del mismo varíaEn mi concepción, los principios tienen el carácter de mandatos de optimización. Además, los bienes colectivos pueden también ser objeto de regulación de los principios. Eso lleva a que en la contestación a la pregunta de si se ha lesionado un derecho fundamental juegue un papel central el principio de proporcionalidad y, con ello, la ponderación. Las cosas son distintas en la visión de Dworkin de los derechos como triunfos («trumps»). También hay diferencias en la determinación de las relaciones entre libertad e igualdad. Yo considero la libertad y la igualdad como principios del mismo rango que pueden entrar en colisión. Pero eso queda excluido en la visión de Dworkin de la igualdad («equal concern») como la virtud suprema («sovereign virtue») de la comunidad política. Para mí, el concepto que expresa la armonía a la que se aspira no es el de igualdad, sino el de corrección. Tanto la libertad como la igualdad están subordinados a esta idea regulativa.

M. A.: En una entrevista publicada en Doxa en 1993, Stephen Toulmin decía, refiriéndose a tu teoría de la argumentación y a la de Habermas, que ponían la carreta antes de los bueyes, o sea, que situabas en el centro del cuadro el discurso, en lugar del papel que juega un sistema jurídico en la vida social; digamos, el discurso en lugar de la forma de vida. ¿Qué piensas de eso?

R. A.: Hablé antes, en relación con la tesis del caso especial, de la «doble naturaleza del Derecho». Consiste en la unión del aspecto institucional y autoritativo con el ideal y crítico. Ahí está ya la respuesta a la objeción de Stephen Toulmin de que los teóricos del discurso ponen la carreta antes de los bueyes, o sea, que sitúan en el centro el discurso y no el papel del Derecho en la vida social o, dicho todavía de manera más general, que dan la prioridad al discurso frente a la forma de vida. El ideal, que la teoría del discurso trata de concebir bajo la forma de las condiciones de la argumentación racional, hunde sus raíces en lo real y no tendría ninguna fuerza sin lo real. Y a la inversa, lo real no sería nuestra forma de vida, la forma de vida de seres vivos dotados de razón, si no incluyera ya lo ideal. Esta relación de inclusión recíproca no permite que se pueda concebir ni la imagen de los bueyes delante de la carreta ni la de la carreta delante de los bueyes.

M. A.: ¿Qué me dirías de la influencia de Habermas en tu obra? ¿Qué peso ha tenido?

R. A.: Mi contestación a esa pregunta tiene que ser compleja. Quien eche un vistazo a mi libro «Teoría de la argumentación jurídica» se da cuenta en seguida de que hay, esencialmente, dos corrientes que me han marcado: la filosofía analítica, y la teoría crítica, en la forma que le ha dado Habermas. En la época en la que escribí el libro, las dos corrientes eran ampliamente percibidas como posiciones contrapuestas. Hoy la cosa es de otra forma. Habermas se ha acercado cada vez más al campo analítico y los analíticos a él. En aquella época yo estaba del todo en la esfera de la filosofía analítica. Sin embargo, se me imponía directamente el intento de una síntesis. Esa síntesis podía ser exitosa, sobre todo porque tanto Habermas como también autores de la línea analítica, como por ejemplo Hare y Baier, se apoyaban en ideas kantianas.

M. A.: ¿Hay algún aspecto significativo en el que difieras de Habermas?

R. A.: Naturalmente, en mi versión de la teoría del discurso hay algunas diferencias respecto a Habermas. Pero la intención básica es la misma. Hay diferencias grandes, sin embargo, en la teoría de los derechos fundamentales y de los derechos humanos. En la práctica, lo decisivo en relación con los derechos fundamentales es la determinación de sus límites. En mi «Teoría de los derechos fundamentales», he tratado de resolver el problema de las necesarias demarcaciones de los derechos fundamentales con una teoría de los principios, cuya base es la tesis de que los derechos fundamentales en cuanto normas tienen la estructura de mandatos de optimización. Eso lleva a poner al principio de proporcionalidad en el centro de la dogmática de los derechos fundamentales, lo que tiene la consecuencia práctica de que en muchos casos lo decisivo sobre el contenido definitivo de los derechos fundamentales es la ponderación. Habermas siempre ha rechazado esto con gran fuerza. En «Facticidad y validez» ha contrapuesto al modelo de la ponderación, el modelo del discurso de aplicación, ideado por Klaus Günther, en el que el papel central lo juega la idea de coherencia. Yo soy, como Habermas, de la opinión de que en la interpretación del Derecho la coherencia tiene una gran importancia. Pero creo que no puede haber coherencia sin ponderación. Aquí es donde hasta ahora discrepamos intelectualmente. Habermas cree que la idea de optimización destruye la estructura deóntica de los derechos fundamentales. La ponderación supone un más o un menos. Falta por ello la estructura binaria que es constitutiva para la validez de las normas. La teoría de los principios despoja a los derechos fundamentales de su estructura deontológica y les da un sentido teleológico. Con ello pierden su carácter de «triunfos» en el sentido de Dworkin. Yo considero, por el contrario, que el simple hecho de la gradualidad no supone sin más una estructura teleológica. La libertad de expresión es tan importante en los Estados Unidos como en Alemania. Aquí hay también un más y un menos. Pero de ello no se sigue que en uno o en otro país o en ambos tenga un carácter teleológico. Naturalmente, el resultado final de una fundamentación que tenga por objeto derechos fundamentales debe tener una estructura binaria. Sólo puede ser válida o inválida. Pero el carácter binario del resultado no implica que todos los pasos de la fundamentación deban tener también carácter binario. De manera que en lo que termina todo esto es en la idea de si la ponderación es un procedimiento racional. Habermas piensa que «por ello, carecen de un criterio de racionalidad» (Facticidad y validez, p. 315 –ed. alemana). Yo pienso que lo tienen si es que existe un criterio de racionalidad para contestar a las preguntas prácticas.

M. A.: A lo largo de los últimos diez años he tratado de desarrollar con Juan Ruiz Manero una concepción de los principios jurídicos que, en cierto sentido, puede considerarse como una mediación entre tu teoría y la de Dworkin y Habermas. Partimos de que los principios pueden dividirse en principios en sentido estricto y directrices, y que las directrices (pero no los otros principios) deben considerarse como mandatos de optimización. La idea es introducir dentro de la categoría general de los principios la distinción entre razones de fin y razones de corrección, y defender la prioridad de las razones de corrección (los principios en sentido estricto) frente a las de fin (las directrices). Esa prioridad, nos parece, puede considerarse como el aspecto más importante del «orden débil» entre principios que tu defiendes. Y esa conceptualización permitiría una mejor articulación de la dimensión instrumental y moral del razonamiento jurídico: el uso argumentativo de los principios supone siempre (como tu señalas) una actividad de ponderación, pero la aplicación de las directrices (por ejemplo, la preservación del medio) supone un aspecto de gradualidad que parecería raro predicar de otro tipo de principios (la dignidad humana no parece ser una cuestión de más o menos). ¿Qué piensas de ello?

R. A.: Ciertamente, se pueden distinguir diversos tipos de principios, y la distinción entre principios que tienen como objeto derechos individuales y principios cuyo objeto son bienes colectivos es, sin duda, particularmente importante, aunque no sea tan simple como pudiera parecer a primera vista. El significado de esta distinción proviene de que el peso para la fundamentación que se conceda a ambos tipos de principios es decisivo en cuanto a la extensión que un sistema normativo otorga al individualismo. Yo no defiendo ciertamente una prioridad estricta de los principios que tienen por objeto los derechos individuales, sino una prioridad prima facie, lo que da lugar no a un orden estricto, sino a un orden débil entre ambos tipos de principios. Qué significado tiene esto para la categorización teórico-normativa de los principios como mandatos de optimización es una cuestión de gran importancia teórica y práctica. Yo creo que existe acuerdo entre vosotros dos y yo, en primer lugar, en que los principios entran en colisión con frecuencia y, en segundo lugar, en que la solución de colisiones entre principios no es posible sin ponderación. Ahora bien, los derechos individuales pueden colisionar tanto con otros derechos individuales como con bienes colectivos. Un ejemplo de lo primero es la colisión entre la libertad de expresión y el derecho a la protección de la personalidad, y un ejemplo de lo segundo la colisión entre el derecho a la propiedad y la protección del medio ambiente. Por lo demás, existe un tercer tipo de colisión entre bienes colectivos que aquí no interesa. La cuestión decisiva es si la colisión entre derechos individuales tiene una estructura distinta a la que se da en el caso de una colisión entre derechos individuales y bienes colectivos. Yo creo que no. En ambos casos, el principio de proporcionalidad promueve tanto una optimización relativa a las posibilidades fácticas como una optimización relativa a las posibilidades jurídicas. Si una determinada intromisión en la libertad de expresión no es adecuada o no es necesaria para proteger la personalidad, entonces si se omite esa intromisión puede preservarse la libertad de expresión y la protección de la personalidad, sin que resulte algún coste para alguno de estos derechos, y realizar mejor y, en ese sentido, optimizar, ambos derechos. No es otra cosa que el óptimo de Pareto. Precisamente ello exige que se consideren los principios de adecuación y de necesidad como principios particulares del de proporcionalidad. Otro tanto vale en relación con la colisión entre la propiedad y la protección del medio. A la optimización relativa a las posibilidades jurídicas corresponde el tercero de los principios particulares del principio de proporcionalidad, el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Dice que el fundamento jurídico para una intromisión tiene que ser tanto más fuerte, cuanto más intensa sea la intromisión. Esto vale tanto para la colisión entre derechos individuales, como para la colisión entre derechos individuales y bienes colectivos. Para justificar una débil intromisión en la propiedad basta con que por medio de ella se produzca una mejora del medio ambiente relativamente poco importante. Una intromisión muy grave en la propiedad, por el contrario, sólo es lícita si es de una gran importancia para la protección del medio. Por eso, la intensidad de la intromisión en la propiedad depende también de si se cuenta con indemnizaciones. Pero esto nos lleva ya a entrar en demasiados detalles. Lo que aquí importa es sólo que el principio de proporcionalidad en sentido estricto resulta dañado si no existe al menos una paridad entre la gravedad de la intromisión y el peso de los fundamentos para la intromisión. A este criterio puede llamársele «el postulado de la paridad». De lo dicho resulta con claridad que lo que defiendo es un concepto de optimización que pone en conexión dos ingredientes: las exigencias que derivan del óptimo de Pareto y el postulado de paridad. Si por esto se entiende «optimización», entonces parece inevitable la consecuencia de que también los principios que, como el de la protección del medio, tienen como objeto bienes colectivos pueden categorizarse como mandatos de optimización. A esto quiero añadir dos precisiones. En la pregunta te referías a la «gradualidad» y a la dignidad humana. La dignidad humana tiene, como todos los derechos que están tanto en la bóveda como en el fundamento del edificio, una estructura distinta a la de los otros derechos fundamentales. En los derechos fundamentales normales una intromisión no significa todavía una lesión. Una intromisión se convierte en una lesión cuando no está justificada. La dignidad humana carece de esa estructura de intromisión/límites. En ese sentido tiene un carácter de regla. Toda intromisión en la dignidad humana significa su lesión. Pero también aquí las cosas no son tan simples. Tras la estructura de reglas de la dignidad humana se encuentran desde luego estructuras de ponderación. Pero ese es otro tema. La segunda precisión a propósito del aspecto de gradualidad se refiere a los bienes colectivos que tienen la forma de las consabidas finalidades políticas. La protección del medio tiene en Alemania rango constitucional desde que, en 1994, se introdujo en la Constitución a través del artículo 20a. Muchas finalidades políticas no tienen este rango. El Tribunal constitucional alemán calificó en una ocasión la protección de la clase media como un fin político legítimo, que el legislador podía, aunque no tenía la obligación, de desarrollar y, por tanto, si decidía perseguir tal objetivo, el mismo podía legitimar el límite de derechos fundamentales. Aquí, el legislador tiene una competencia concedida a través de una reserva de ley de derecho fundamental para elevar fines políticos como fundamento para limitaciones de derechos fundamentales. Pero si a él le corresponde la decisión de si quiere perseguir ese fin o no, entonces también le corresponde en principio la decisión de en qué medida quiere hacerlo. La graduación se vuelve pues, al igual que la elección del fin, ante todo una cuestión del legislador y, por tanto, una cuestión de política. De esta manera, el fin podría designarse con pleno sentido una «política». Naturalmente, la decisión del legislador no hace superfluo el test de proporcionalidad. Pero sin su decisión sobre el fin político y sobre el grado de su realización no se daría en absoluto este fundamento de limitación en cuanto lícito o ilícito. La cosa no es así con los principios de rango constitucional.

M. A.: Cuando te visité en Kiel, en 1989, recuerdo que hablamos sobre quiénes podían considerarse como los tres mayores pensadores en la historia de la filosofía del Derecho. Me gustaría saber si has cambiado de opinión desde entonces.

R. A.: Realmente ya no se quiénes eran los filósofos a los que entonces consideraba como «los tres mayores pensadores en la historia de la filosofía del Derecho». Pero como en ese punto mi opinión apenas habrá cambiado, podrían ser los mismos a los que hoy nombraría: Aristóteles, Hobbes y Kant.

M. A.: ¿Por qué esos nombres?

R. A.: Aristóteles, con su análisis de la estructura teleológica de la acción humana, suministró una piedra fundamental para toda investigación del comportamiento social y, por ello, del Derecho. Además, con su análisis de la justicia descubrió estructuras que hasta hoy siguen siendo de interés. Algunos elementos de su análisis de la justicia tienen un valor permanente de manera semejante a lo que ocurre con su silogística. Con Hobbes, pasa a ser central el conflicto y la guerra. Nadie ha elaborado la dicotomía de Derecho y poder de manera tan profunda. Con ello, naturalmente, no se da cuenta del todo del concepto de Derecho, pero se determina un elemento sin el cual el Derecho no puede realmente entenderse. Kant, finalmente, ha ido más allá del concepto de Aristóteles de lo bueno y del concepto de Hobbes de la paz, en la medida en que ha considerado la libertad como «el único derecho natural que le corresponde al hombre en virtud de su humanidad» (Introducción a la teoría del Derecho). Su vinculación de este derecho con la universalidad exigida por el imperativo categórico hace entrar en juego a la igualdad. Ciertamente, todavía no es una teoría completa de los derechos humanos y de los derechos fundamentales. Pero crea las bases del Estado constitucional democrático. Naturalmente, se impondría añadir otros nombres y hay varias filosofías que se acercan, en cuanto a su significado para la filosofía del Derecho, a las de los tres autores mencionados. Pero nombrarlos quitaría nitidez al cuadro.

M. A.: ¿A quienes consideras como los tres mayores filósofos del Derecho del siglo XX? ¿Por qué?

R. A.: En la anterior pregunta se trataba, de manera general, de pensadores en la historia de la filosofía del Derecho y ello me llevó a dirigir la atención hacia los grandes filósofos. Ahora te refieres sin más a los «filósofos del Derecho» del siglo

XX. Eso me da ocasión para centrarme en los filósofos que han sido al mismo tiempo juristas. Cabría designar esta clase como la de los «filósofos del Derecho en sentido estricto». En el siglo XX, las tres grandes figuras pertenecientes a esa clase son Kelsen, Radbruch y HartKelsen ha formulado el problema de la normatividad con una mayor claridad que cualquiera de los pensadores que le precedieronSe puede formular por medio de la pregunta de cómo es posible un deber jurídico que no se puede reducir ni a pura facticidad ni a pura moralidad. El papel que juega esta cuestión en la filosofía del Derecho se puede comparar con el de la pregunta por el significado en la filosofía general. Radbruch es incluido en el triunvirato no sólo por su famosa formula, según la cual, dicho de manera breve, la extrema injusticia no es Derecho. El motivo para ello es ante todo su interpretación del Derecho como «realidad que tiene el sentido…de servir a la idea de Derecho», junto con su explicación de la idea de Derecho a través de los valores de justicia, racionalidad de los fines y seguridad jurídica (Filosofía del Derecho, parag. 4,9). Con ello quedan todavía muchos aspectos oscuros, pero están establecidas las guías para el desarrollo de un complejo concepto de Derecho de carácter no positivista. Hart, finalmente, con su análisis del punto de vista interno y externo y las distinciones ligadas con ello, ha proporcionado una base indispensable para la comprensión de la naturaleza del DerechoSólo con la ayuda de la distinción entre la perspectiva del observador y la del participante puede comprenderse adecuadamente la normatividad del Derecho, tanto en sus peculiaridades como en su vinculación con la facticidad y con la moralidad. También en relación con los filósofos del Derecho en sentido estricto habría otros nombres que añadir, pero tengo que renunciar a decir algo de ellos. Sólo quiero señalar que si hubiese tenido que citar un cuarto nombre, habría sido el de Alf Ross.

M. A.: ¿Qué piensas sobre la situación de la filosofía del Derecho (o de la teoría del Derecho) en Alemania en la actualidad?

R. A.: Con la situación actual de la filosofía del Derecho en Alemania ocurre como con muchas cosas humanas. La situación podría ser mejor, pero uno podría también fácilmente imaginar un estado de cosas peor. Algo bueno es que todas las Facultades ofrecen cursos de filosofía y/o de teoría del Derecho. La calidad ciertamente es muy desigual. Eso tiene diversas causas. Una particularmente importante es que la formación y el interés de los que tienen a su cargo la materia son muy desiguales. En Alemania no hay prácticamente ninguna cátedra dedicada por completo a la filosofía del Derecho o a la teoría del Derecho. Se corresponde con una vieja tradición. No se podría imaginar a un Savigny o a un Jhering sin el Derecho civil, e incluso Kelsen era sin duda un iuspublicista, así como Radbruch un penalista. Esta vinculación con una especialidad dogmática tiene ventajas e inconvenientes. La ventaja consiste sobre todo en que de esa manera se asegura el conocimiento del objeto sobre el que se filosofa. Todo filósofo del Derecho debe poder dar una respuesta a la pregunta «¿qué es el Derecho?». Es una trivialidad que aquel que realmente conoce un objeto, en general está en mejores condiciones de decir lo que ese objeto es, en relación con el que no lo conoce o lo conoce sólo en forma superficial. En la respuesta a la anterior pregunta llamaba «filósofos del Derecho en sentido estricto» a los pensadores que eran tanto filósofos como juristas. Ese conocimiento del objeto fundamenta la necesidad de la profesión de filósofo del Derecho en sentido estricto también desde un punto de vista filosófico, pues la pregunta «¿qué es el Derecho?» es, como nadie lo ha expresado mejor que Kant, una pregunta filosófica. A este primer punto del balance positivo del dualismo de la filosofía del Derecho alemana se une un segundo. No se trata de una ventaja teórica, sino práctica. Concierne sobre todo a

la teoría del Derecho. Hay problemas de dogmática jurídica que difícilmente pueden ser resueltos sin una competencia en teoría del Derecho. Como ejemplo pueden ponerse las preguntas de qué es un límite a un derecho, qué factores entran en juego en una ponderación y cómo hay que entender la jerarquía normativa de la Unión Europea. Son cuestiones usuales de la ciencia del Derecho y, al mismo tiempo, cuestiones que difícilmente pueden tener una respuesta adecuada sin instrumentos básicos de la teoría del Derecho. De los dos puntos anteriores se extrae la conclusión de que, bajo condiciones ideales, el dualismo alemán supone sólo ventajas, tanto desde el punto de vista teórico como desde el práctico. Las condiciones, sin embargo, no son ideales y eso supone considerables inconvenientes. Hoy ya no es posible estar familiarizado con todo el campo del Derecho civil o del Derecho público. Hasta el Derecho penal resulta cada vez más inabarcable a causa de sus muchos campos contiguos. Si por tanto cada uno de esos tres grandes campos del Derecho sigue unido con la filosofía del Derecho y con la teoría del Derecho surge inevitablemente un punto de dificultad. No raramente, esa dificultad consiste en que las energías se concentran en un campo de la dogmática, el que sea, y la dedicación a la filosofía del Derecho sólo es de paso. A la larga, eso lleva a la desprofesionalización de la filosofía del Derecho. Si uno se da cuenta de que para una parte de los jóvenes el peligro de la desprofesionalización no reside únicamente en lo que vaya a ser el ejercicio de la profesión, sino que sobre la base de una desprofesionalización ya existente de los maestros no han tenido en un principio una formación profesionalizada, entonces resulta fácil explicar algunas de las carencias de la situación actual de la filosofía del Derecho en Alemania. Pero no hay que pintar tampoco el cuadro demasiado negro. La dogmática no siempre se antepone a la filosofía del Derecho, y con frecuencia hay dificultades en las que no sólo han de intervenir ambos lados, sino que hacen florecer a la filosofía del Derecho y a la teoría del Derecho. De manera que quizás podría decirse que el dualismo alemán que en teoría es tan ideal, en la práctica lleva a un cuadro muy heterogéneo. Falta un nivel medio mínimo general en la teoría y en la filosofía del Derecho, lo que se lograría casi automáticamente con la sustitución del dualismo por cátedras exclusivamente de filosofía del Derecho. De manera que el dualismo lleva al hundimiento de la filosofía del Derecho en algunos lugares, pero en otros la eleva a la cima, en la medida en que es alcanzable, si ambos lados pueden ensamblarse felizmente. Naturalmente, se trata de un cuadro general. Aquí no es el lugar de proseguir con el cuadro, indicando nombres y lugares.

M. A.: ¿Y cómo ves la situación de la filosofía del Derecho en Alemania en relación con épocas pasadas y con la situación en otros ámbitos culturales?

R. A.: Es difícil poder decir algo, a partir de la situación actual, sobre la comparación entre la filosofía del Derecho alemana actual y la de épocas pasadas. La distancia temporal respecto a situaciones anteriores permite una cierta objetividad del juicio, en tanto que el que emite el juicio, en lo que respecta a su tiempo, está en un grave peligro de subjetividad, pues él también pertenece al tiempo que tiene que juzgar. Quizás pudiera decirse que la ciencia jurídica alemana, desde la segunda guerra mundial, se ha caracterizado por una sensible orientación hacia la praxis y un abandono de su lado teórico. Parece carecer de la vocación de aspirar a lo grande y lo duradero. Fue muy distinto en el tiempo que va desde el final de la guerra del siglo XVIII, en 1763, y el año 1933. En esos 170 años, muchas grandes mentes de la ciencia jurídica alemana estuvieron imbuidas de una inclinación hacia la teoría que quizás haya sido algo único en el mundo. Eso es lo que ha servido de fundamento al rango de la jurisprudencia alemana. Por suerte, hay señales de que los nubarrones de la posguerra se van deshaciendo lentamente. Lo viejo ya no puede cambiarse. Pero hay mucho nuevo y lleno de esperanza que despunta. La situación en otros círculos culturales sólo puedo juzgarla de manera muy limitada. Lo que yo veo es alentador. En el Derecho constitucional, que es mi principal campo de dedicación dogmática, parece como si varios ordenamientos jurídicos estuviesen conformando una dogmática de los derechos fundamentales expansionista y, en ese sentido, general. En la filosofía del Derecho y en la teoría del Derecho sigue habiendo ciertamente una cierta dominancia del círculo angloamericano, aunque también aquí las cosas, si mi percepción es correcta, están cambiando. Basta con pensar en la recepción de Habermas en el mundo de habla inglesa.

M. A.: Me gustaría conocer tu opinión sobre algunos autores alemanes que han tenido una gran influencia en los países de habla hispana: Karl Larenz, Josef Esser, Carl Schmitt y Niklas Luhmann.

R. A.: Los autores a los que mencionas son de diverso tipo. Karl Larenz ha realizado contribuciones significativas a la metodología jurídica. Por ello, ha jugado un papel importante en la historia de la metodología jurídica. Su capacidad, hasta el fin de su actividad científica, de incorporar nuevas cosas es asombrosa. La tragedia de Larenz fue que nunca pudo desarrollar completamente su gran talento. Al final de la República de Weimar entró en la esfera del neohegelianismo de Binder. Poco después de 1933 se implicó profundamente –en mi Universidad, por tanto aquí, en Kiel- con el nacionalsocialismo. Después de 1945 escribió, con su «Metodología de la ciencia jurídica», uno de los más exitosos libros en lengua alemana sobre ese tema. La parte sistemática, a causa de la mescolanza de ideas hegelianas y hermenéutica, carece de la fuerza filosófica que hubiesen podido hacer de él, en lugar de un libro importante, un gran libro. En cualquier caso, doy más valor a la parte histórica del libro que a la sistemática. El juicio sobre Joseph Esser es también mixto. Su libro «Principio y norma en el desarrollo jurisprudencial del Derecho privado» es igualmente un libro importante, pero no un gran libro. La causa de ello es la penetración conceptualmente defectuosa de la materia. El libro permite miradas profundas en las estructuras de las normas jurídicas y de la argumentación jurídica. Esa mirada resulta sin embargo oscurecida por una infinidad de distinciones poco claras. Un defensor de Esser podría replicar que mi visión de Esser está enturbiada por un inadecuado postulado analítico de claridad. A ello contrarreplicaría que la profundidad que no se resuelve en claridad no es una verdadera profundidad. Todo esto vale, y aun más, para el más conocido libro de Esser de su época, «Precomprensión y elección metódica en el descubrimiento

del Derecho». Se trata, particularmente en el contexto de su tiempo, de un libro interesante, pero queda lejos de «Principio y norma». Sobre Carl Schmitt se ha dicho tanto que quiero ser breve. Carl Schmitt ha sido, en todo caso por lo que se refiere a su trabajo hasta 1933, un importante constitucionalista, y sus obras no desaparecieron tan rápidamente del catálogo literario de los nuevos libros. En particular, siguió siendo grande su influencia en la politología y en la filosofía política. Su importancia para la filosofía del Derecho es difícil de determinar. Casi podría decirse, a la vista de las desgraciadas relaciones entre Kelsen y Carl Schmitt, que uno tiene que decidirse entre la teoría del Derecho y la filosofía política. El esquema amigo/enemigo adquiere también una dimensión para la disciplina. Pero las cosas son naturalmente más complicadas. Respecto de Luhmann, aún no ha llegado el tiempo para un juicio de conjunto. La pregunta decisiva es la de si Luhmann sólo ha desarrollado una terminología altamente compleja para cosas conocidas desde hace tiempo, o si ha proyectado luz sobre cosas que antes de él todavía no se conocían y que tampoco se conocerían sin su teoría.

M. A.: Tu obra ha sido una de las más influyentes en la filosofía del Derecho de las últimas décadas, quizás (o en parte) porque te has ocupado de problemas de interés general. ¿Cuáles son los problemas que han estado en el centro de tu trabajo iusfilosófico? ¿Y cuáles tus respuestas a los mismos?

R. A.: En el centro de mi trabajo como filósofo del Derecho está el problema de la conexión entre Derecho y razón. Esta cuestión capital lleva por sí misma a tres problemas: el primero se expresa en la pregunta de qué es Derecho, el segundo en la pregunta qué es razón, y el tercero en la cuestión de en qué consiste la conexión entre Derecho y razón. Cada una de estas preguntas, a su vez, se descompone en muchas otras cuestiones que aquí no nos interesan. A la primera pregunta, esto es, a la de qué es Derecho, he dado una respuesta que es compleja, porque según ella el Derecho consiste en tres elementos: (1) la legalidad en conformidad con el ordenamiento, (2) la eficacia social y (3) la corrección en cuanto al contenido. El primer elemento representa la institucionalidad del Derecho, el segundo su facticidad y el tercero su moralidad. La gracia de este concepto trialista de Derecho está en que los tres elementos no están relacionados simplemente de cualquier manera. Entre ellos existen muchas relaciones necesarias. La eficacia sin legalidad supone inmutabilidad, la legalidad sin eficacia carece de fuerza, y ambas conjuntamente no es todavía Derecho si no

se plantea al menos una pretensión de corrección. El contenido de la pretensión de corrección del Derecho de nuevo es en sí complejo. Aquí depende sólo de que el Derecho incluya necesariamente una pretensión de justicia. Por ello, la pretensión de corrección establece una conexión necesaria entre el Derecho y la moral. Eso lleva al segundo problema. Lo que es legal y lo que es eficaz está determinado por hechos sociales. ¿Pero cómo se determina lo que es correcto? La respuesta es: a través de la razón y, por cierto, como aquí se trata de corrección normativa, a través de la razón práctica. Pero ahora resulta que no sólo es polémico saber lo que es la razón práctica, sino también si simplemente existe. Recordemos simplemente la «Crítica del llamado conocimiento práctico», escrita por Alf Ross en el año 1933. A la pregunta de si existe la razón práctica, mi respuesta es que los discursos prácticos racionales resultan posibles. Lo que son los discursos prácticos racionales puede explicitarse a través de un sistema de reglas y de formas de la argumentación racional. Esta interpretación de la razón como argumentación, por lo tanto, de la práctica de dar y de promover razones, está expuesta a la objeción de que una tal interpretación puede ciertamente salvar la idea de la razón práctica, pero tiene que pagar por ello un alto precio: la pérdida de contenido. Y esto lleva al tercer problema que consiste en la pregunta por la conexión entre Derecho y razón. La objeción de la pérdida de contenido, como es frecuente que ocurra con las objeciones, toca un punto importante, pero esa objeción se puede debilitar pues ella se basa, como también es frecuente que ocurra con las objeciones, en una exageración. La interpretación de la razón como argumentación significa ciertamente una procedimentalización que, sin embargo, no excluye todo contenido normativo. En algunos trabajos sobre teoría del discurso he tratado de mostrar que el reconocimiento mutuo de los participantes en el discurso como libres e iguales tiene carácter constitutivo para la argumentación y que sobre esta base se pueden fundamentar los derechos humanos. Fundamentar los derechos humanos no es sin embargo suficiente. Tienen también que ser asegurados y eso tiene que efectuarse a través del nivel internacional, supranacional y nacional. Lo que aquí importa es que asegurar los derechos humanos a través de esos tres niveles exige su positivación. En el nivel nacional, la positivación significa su transformación en derechos fundamentales. Eso produce una primera conexión entre Derecho y razón. La segunda conexión resulta de la formalidad de las reglas y formas del discurso, contra la que se dirige la objeción de la pérdida de contenido. Las reglas y las formas del discurso no permiten de hecho en muchos casos llegar a los que argumentan a un resultado. Ello sin embargo no lleva a su pérdida de valor, sino a la necesidad de una vinculación de las estructuras de la argumentación con las estructuras de la decisión. Este es el lugar sistemático del Estado constitucional democrático. El Estado constitucional democrático supone la mejor forma de conectar la argumentación con la decisión desde la perspectiva de los ideales de libertad e igualdad fundamentados discursivamente. He tratado de mostrar todo esto en mi «Teoría de los derechos fundamentales» y en algunos trabajos posteriores. Ahí juega un papel esencial la ponderación en cuanto forma de aplicación de los derechos fundamentales. De esta manera, cabría llamar «institucionalización de la razón» a este sistema completo en formación.

M. A.: ¿Cuáles son tus proyectos para un futuro próximo?

R. A.: Siempre es arriesgado hablar de los planes de uno, pues tener un plan, que a uno le compensa seguir, significa casi siempre tener un plan que, en el mejor de los casos, sólo se puede realizar de manera incompleta. Quiero por ello limitarme a hacer insinuaciones. Me interesan tres problemas. El primero es puramente filosófico. Consiste en la pregunta de qué tipo de argumentos son los que podemos aducir si preguntamos qué es el Derecho o qué es el deber. Se trata por tanto de la naturaleza de los argumentos acerca de la naturaleza del Derecho. El segundo tema radica en el Derecho estatal. Se trata de la pregunta de cómo las diversas concepciones de los derechos fundamentales repercuten en la distribución de competencias en el Estado constitucional democrático, en particular, entre el tribunal constitucional y el legislador. Ahí juega un papel especial la ponderación. El tercer proyecto lo trazo a más largo plazo. Tiene como finalidad un sistema de filosofía del Derecho. Si llego o no alguna vez a realizarlo es algo que queda completamente abierto.

M. A.: ¿Cómo ves el futuro del Derecho y de la filosofía jurídica? ¿Necesitamos la filosofía del Derecho, y filósofos del Derecho, en la sociedad globalizada? ¿Para qué la filosofía del Derecho hoy?

R. A.: El papel del Derecho tenderá probablemente en el futuro a aumentar. Los motivos para ello se han descrito con frecuencia. Por un lado está la complejidad de las relaciones sociales y económicas. Por otro lado, se desmorona el poder de la tradición y de las convenciones para evitar y resolver conflictos. Pero de que el papel del Derecho aumente no se sigue todavía que también se acreciente el papel de la filosofía del Derecho. El creciente papel del Derecho en la sociedad va acompañado de una cada vez más fuerte especialización de los juristas. Ello por sí dice todavía poco, pues hay dos tipos de especialización y el papel de la filosofía del Derecho depende de cuál de los dos tipos tenga lugar. El primero se circunscribe al perfeccionamiento de las competencias prácticas en un campo limitado. El segundo tipo de especialización persigue también este fin, pero no se limita a ello. Trata de que el perfeccionamiento de las competencias en un campo limitado se asocie con la capacidad de que es tas competencias se pongan en correspondencia con todo aquello que, en otro caso, erosionaría a un sistema jurídico. Cabría llamar a esto «reflexividad sistémica». La reflexividad sistémica no puede alcanzarse sin un conocimiento básico de la teoría y de la filosofía del Derecho. Si uno pudiera estar seguro de que lo que es razonable es también real, entonces sobre esa base podría verse el futuro de la filosofía del Derecho bajo una luz favorable. Lamentablemente, la experiencia sugiere una evaluación más realista. Y una evaluación más realista pudiera ser que el futuro no es ni totalmente luminoso ni totalmente oscuro. La globalización pone todavía más de manifiesto de lo que ya de por sí es la necesidad de la filosofía del Derecho. La globalización significa esencialmente que las relaciones entre las cosas en este mundo se vuelven más estrechas. Los ordenamientos jurídicos entran en contacto y se interpenetran cada vez más. Eso da ocasión para la búsqueda de lo que es común. Es una búsqueda de lo universal. Pero lo universal es un objeto genuino de la filosofía. Esto vale tanto para la interpenetración sistemático-conceptual de las materias como también para el problema normativo de la justicia. La universalidad de la interpenetración sistemático-conceptual de las materias define el ideal teórico de una ciencia del Derecho general. El problema normativo de la universalidad exige como solución la realización de la justicia. Es el logro de un ideal práctico. Pero la realización universal de la justicia presupone no sólo acción, sino también pensamiento. El pensamiento sobre la justicia es filosofía del Derecho. De manera que sin filosofía del Derecho no son posibles ni la ciencia del Derecho ni la justicia universal. Incluso si no hubiera más razones a favor de la filosofía del Derecho, ésta sería suficiente para justificar su necesidad.

M. A.: ¿Cuál sería tu consejo a un joven (a un jurista sin experiencia) interesado en trabajar en filosofía del Derecho?

R. A.: A un joven (o a una joven) jurista con un interés real por la filosofía del Derecho le aconsejaría escribir una tesis de doctorado sobre la materia. Con frecuencia tiene pleno sentido incrustar el tema iusfilosófico en un contexto de dogmática jurídica. Además, en cuanto joven jurista no temería, si me pareciera lleno de sentido, buscar un diálogo con los autores que uno haya estudiado con particular intensidad y que jueguen un papel importante en la elección del tema, con independencia de en donde escribe uno la tesis.

(Traducción de Manuel Atienza)

Doxa 24. Departamento de Filosofía del Derecho

Universidad de Alicante

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LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO EN LAS CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA JURIDÍCA

Mtro. Imer Benjamín Flores Mendoza

http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/90/art/art6.htm

[…] en filosofía, la definición como claridad aquilatada, más bien debe coronar la faena antes que iniciarla.

Immanuel KANT1

SUMARIO: I. Introducción. II. Cuestiones preliminares sobre la definición del concepto de derecho. III. Complejidad y multiplicidad de la concepción del derecho. IV. Corrientes de la filosofía jurídica: iusnaturalismo, iusformalismo e iusrealismo. V. Tridimensionalidad del derecho. VI. Conclusión. VII. Fuentes bibliográficas.

I. INTRODUCCIÓN

La definición del concepto de derecho es, sin duda alguna, la reflexión esencial que debe coronar la faena de la filosofía jurídica. De esta reflexión sobre qué es el derecho; y de las respuestas a otros cuestionamientos básicos sobre cuáles son los fines que persigue, y de dónde deriva la validez del mismo se puede formar una concepción jurídico-filosófica del fenómeno o universo jurídico que después nos permitirá una más clara conceptualización del derecho.

Este trabajo no pretende abocarse a una definición final del concepto de derecho sino a la reflexión sobre las distintas concepciones y conceptualizaciones del mismo. Así, su objetivo es resaltar la importancia del proceso constante y permanente en el cual se medita sobre la esencia del derecho y no el de culminar con una definición -aunque por cuestiones metodológicas lleguemos a algunas conclusiones-. La concepción debe ser nuestro comienzo mientras que la conceptualización puede ser un eventual e incompleto final, porque entre el concepto y la definición existe un nexo dialéctico e interminable de futuras concepciones y, por ende, de nuevas conceptualizaciones.

En la primera parte, procedemos a plantear consideraciones terminológicas entre concepto y definición, para presentar diversas advertencias sobre la definición del concepto de derecho. En la segunda, retomamos el problema de precisar la esencia del derecho; debido a lo complejo y múltiple del fenómeno o universo jurídico identificamos sus características, al distinguir y separar los diferentes significados anfibológicos o acepciones de la palabra derecho. En seguida, analizamos las tres concepciones principales del derecho -como valor, como norma y como hecho-. Posteriormente, presentamos una concepción integradora del derecho como valor, norma y hecho, resultante de las conclusiones que derivan de la “Teoría de los tres círculos” de Eduardo García Máynez, de la “Teoría tridimensional del derecho” de Miguel Reale, y de la “Teoría integral” de Luis Recaséns Siches. Finalmente, por exigencias de método, sometemos a consideración algunas conclusiones.

De esta manera, pretendemos que esta concepción integradora no sólo nos permita enriquecer el análisis del derecho sino también superar algunas discusiones bizantinas, entre naturalistas y positivistas o formalistas y realistas, al encauzar el debate sobre las bases de la inclusión y no de la exclusión.

II. CUESTIONES PRELIMINARES SOBRE LA DEFINICIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO

En primer lugar, es preciso exponer una consideración terminológica y esbozar algunas advertencias sobre la definición del concepto de derecho. Un concepto -como acción de concebir- es la representación mental de una idea, mientras que una definición -como acción de definir- es la proposición que describe los caracteres genéricos y determinantes de dicha noción. Una vez que formulamos una concepción, podemos pasar a su conceptualización. Por tanto, definir consiste básicamente en delimitar; es decir, poner fines o límites a un pensamiento para encontrar su verdadera esencia.

Con relación al derecho, es menester recordar el dictum kantiano: “Los juristas buscan todavía una definición para su concepto del derecho”.2 Cabe aclarar que para Kant “definir no pretende significar más que exponer originariamente el concepto detallado de una cosa

dentro de sus límites”.3 Asimismo, reconoce que “las definiciones filosóficas son solamente exposiciones de conceptos dados, mientras que las matemáticas son construcciones de conceptos originariamente formados; las primeras, efectuadas analíticamente por descomposición (sin que haya certidumbre apodíctica de que sean completas); las segundas, sintéticamente y, en consecuencia, forman el concepto mismo a diferencia de las primeras que se limitan a explicarlo“.4 De esta manera, el pensador de Köenigsberg concluye:5

Que en filosofía no debe imitarse la matemática anticipando las definiciones, sino solamente a título de mero ensayo, pues como son sólo análisis de conceptos dados, estos conceptos son anteriores, aunque siguen siendo confusos, y la exposición incompleta precede a la completa, de suerte que de un análisis incompleto podemos sacar aún varias conclusiones antes de llegar a la exposición completa, es decir, a la definición; en una palabra: en filosofía, la definición como claridad aquilatada, más bien debe coronar la faena antes que iniciarla.

En este sentido, una definición filosófica se limita a explicar y comprender la esencia de un concepto, ad melius esse; a diferencia de una definición matemática que forma parte de la esencia misma del concepto, ad esse. Por esta razón, en la filosofía no se puede imitar el método que la matemática sigue para definir sus conceptos. Se requiere un análisis del concepto para poder culminar con una definición del mismo.

Una de las formas tradicionales de aproximarse a esta problemática es buscar en la etimología de la palabra misma. Por un lado, derecho viene del latín directum que da la idea de rectitud, o sea, aquello que está sometido a una fuerza rectora o mandato. Por otro lado, derecho se identifica con otras voces latinas como iusque es la contracción del participio iussum del verbo iubereque significa mandar. Asimismo, derecho se traduce droit en francés, diritto en italiano, direito en portugués, dreptu en rumano, recht en alemán y righten inglés que derivan también del verbo latino regere que es regir, sinónimo de mandar. Por tanto, etimológicamente derecho es una idea de rectitud y una acción de mandar o regir. Ergo, el derecho es el mandato recto.

Cuando la etimología -aunque de gran utilidad- resulta insuficiente, comúnmente se acude al método aristotélico en búsqueda del genus proximumy de la differentiae specificae. Al respecto, Fritz Schreier sostiene que el derecho es indefinible si se trata de identificar el género próximo y luego la diferencia específica.6 Como tampoco esta alternativa deja complacido, hay que recurrir a las respuestas que los juristas han dado en el devenir histórico. Sin embargo, el problema es que podemos encontrar incluso tantas como autores, porque cada uno tiene su concepción del derecho. En este sentido, parece que debemos reconocer el relativismo acuñado por Protágoras y el perspectivismo defendido por Ortega y Gasset para identificar las diferentes metodologías empleadas y agruparlas en diferentes corrientes de la filosofía jurídica, según la concepción del derecho que defienden.

Básicamente, hay tres grandes posturas que conforman este espectro metodológico: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Sin desconocer la existencia de toda una gama de concepciones intermedias, como son la analítica, la deóntica, la egológica, la estructuralista, la funcionalista, la histórica, la iusmarxista y la semántica, entre otras. Cada una de estas metodologías cuenta con una concepción propia del derecho, al resaltar un elemento o característica del derecho. De hecho, las principales corrientes de la filosofía jurídica han dado al derecho -como objeto de estudio- una dimensión diferente que analizaremos posteriormente, para tratar de proponer una solución omnicomprensiva al problema de la indefinición del derecho, por la falta de una clara concepción integradora del mismo.

III. COMPLEJIDAD Y MULTIPLICIDAD DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO

Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma un carácter multívoco porque en lugar de tener un significado único e inequívoco tiene varias representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que el término `derecho’ no solamente no posee un sentido unívoco sino que su alcance es anfibológico; es decir, se puede camuflar en tantas acepciones como circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural.

1. Derecho como ciencia jurídica o ciencia del derecho

Diversos autores han apuntado que la palabra `derecho’ se utiliza confusa y por ende erróneamente para designar tanto a la ciencia o disciplina científica como al objeto de estudio de la misma.7 Por lo cual, ante el dilema de usar el mismo vocablo para ambas connotaciones, y para evitar tal incongruencia, así como por exigencias de método, denominamos `derecho’ al objeto de estudio de una disciplina que estimamos como científica a la que llamamos `ciencia jurídica’ o `ciencia del derecho’. Al respecto, es pertinente hacer dos aclaraciones.

Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma no existía tal confusión porque la palabra iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y el vocablo iuspara el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia.8 A la primera la definen como divinarum atque humanarum rerum notitia;iusti atque iniusti scientia -conocimiento de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo justo y lo injusto-, mientras que a la segunda como ars boni et aequi-arte de lo bueno y de lo justo-.

Por otra parte, es menester hacer referencia a la discusión sobre el carácter científico del derecho. Las dudas sobre la cientificidad del derecho -y de otras disciplinas- derivan en gran medida de la crisis de la ciencia.9 Afirmar o negar la cientificidad de una disciplina no debe depender de que ésta utilice o no un método determinado sino del rigor objetivo y racional con el que se trata de comprender y explicar al universo que nos rodea.10

2. Derecho como derecho subjetivo y deber jurídico

Comúnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o prerrogativas que tiene un individuo ante la colectividad. No obstante, una cosa es el derecho y otra muy distinta las facultades, potestades o prerrogativas que de él derivan como un permiso o facultas agendi. Éstas se identifican con la idea de derecho subjetivo mientras que -en contraposición- aquél corresponde a la noción de derecho objetivo.

Así mismo, del derecho no sólo se desprenden derechos subjetivos sino también deberes jurídicos, es decir, obligaciones. En este sentido, sería absurdo unificar el derecho exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar al deber jurídico en la concepción del derecho. Por tanto, no se debe confundir al derecho -derecho objetivo- con las facultades, potestades o prerrogativas -derecho subjetivo- que de él emanan ni mucho menos reducir los atributos del derecho al carácter imperativo-atributivo de la norma jurídica; porque si bien el derecho impone deberes jurídicos y atribuye derechos subjetivos es mucho más que ambas funciones.

3. Derecho como norma o ley

Tradicionalmente se confunde al derecho con el producto o resultado de sus fuentes formales. Empero, el derecho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o de los modos en que surge, pero sin duda alguna éstos serán útiles para reconocerlo. Así, es menester aclarar que una cosa es el derecho y otra las normas o reglas que se deducen de éste por medio de las diferentes fuentes formales como lo son la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad.

De hecho, cabe recordar el dictumdel DigestoNon ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat.11 Por tanto, el derecho no se puede homogeneizar ni identificar con las normas jurídicas como reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas ni hermanarlo con la ley que es una especie de norma jurídica con características propias: general, abstracta, impersonal y permanente. La ley no es el derecho propiamente dicho pero sí se admite implícitamente que puede ser identificado como tal.12 Aunque en un sentido derivado, metonímico o por analogía se le atribuyan al derecho las mismas características de la norma o de la ley, no debemos caer en dicha confusión, porque aunque el derecho pueda coincidir con ellas, las comprende porque es más que ambas.

Asimismo, la complejidad de las características del derecho lo han identificado como el ideal de justicia, como el sistema de normas e instituciones jurídicas y como el orden jurídico que detallaremos a continuación.

4. Derecho como justicia

Los doctrinarios aparentemente se han puesto de acuerdo al concebir como fines del derecho a la justicia, el bien común y la seguridad jurídica.13 Sin embargo, hay autores como Gustav Radbruch, que estiman a la justicia como uno de los valores supremos de toda sociedad, junto con otras virtudes tales como el bien, la verdad, y la belleza. De este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez valores secundarios. En el caso del derecho, la justicia es el valor primario y fundamental del cual derivan secundariamente el bien común y la seguridad jurídica. Hans Kelsen sostiene que el derecho persigue esencialmente la realización de la justicia, como fin-valor primordial que subsume a los demás fines-valores derivados de éste; como lo son la libertad, la igualdad, la vida, el interés y el amor por la nación, la seguridad económica y la seguridad o certeza jurídica.14

A partir de la célebre definición de UlpianoIustitia est constans et perpetua voluntas, ius suum cuique tribuendi hay quienes han identificado también al derecho con la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo. La relación medio-fin justifica la equiparación entre iure et iustitia como lo sostienen los iusnaturalistas, al reducir el derecho a lo justo. No obstante, el derecho y la justicia no siempre se encuentran juntos ni son sinónimos, baste tener presente la máxima: summum ius, summa iniuria. Por lo anterior, reiteramos que la justicia es el fin primario del derecho, y que no necesariamente coincidirán siempre.

5. Derecho como sistema normativo o sistema jurídico

El derecho se expresa a través de normas, pero no se debe confundir con el sistema normativo ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las morales, las religiosas y los convencionalismos sociales forman un complejo normativo que regula la actividad humana. Las normas son reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas, porque imponen deberes y confieren derechos. De este modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no solamente a las jurídicas.

Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas y coercibles. Sus características permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurídicas, al mismo tiempo que imponen deberes jurídicos u obligaciones, confieren derechos subjetivos o facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad, e implican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso de manera no espontánea al hacer uso de la fuerza pública.15

6. Derecho como orden social u orden jurídico

El derecho se refiere indefectiblemente a la vida humana en sociedad: es un fenómeno social, y como tal un producto cultural. Por tanto, al derecho se le ha identificado con el orden social o cultural imperante. La esencia del hombre como ser social presupone forzosamente la existencia de la sociedad, y el derecho es un elemento indispensable para coordinar y regular la coexistencia y convivencia de los hombres en sociedad al imponer un cierto orden. En este sentido, Julièn Bonnecase destaca “que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definición, representa el orden”.16

Es menester referirnos a la situación de que algunos autores identifican al sistema jurídico con el orden jurídico. Al respecto, Eduardo García Máynez señala que el sistema normativo tiene su propia estructura y entre las normas que lo integran existen nexos que permiten considerarlo como una totalidad ordenada. Sin embargo, una cosa es que el sistema de normas implique la existencia de un “orden” entre sus preceptos -disposiciones y supuestos- y otra muy distinta el carácter concreto que deriva de la sujeción de la conducta del hombre a dicho sistema. Por esta razón, reconoce que entre el sistema formal y el orden real que dimana de la mayor o menor eficacia de sus disposiciones, existe una diferencia semejante a la que media entre el “sistema clasificatorio” que se adopta en la ordenación de una biblioteca, y el “orden” que resulta de la aplicación de ese sistema al material ordenado. Por un lado, el método de clasificación es un sistema normativo sobre la ordenación de los libros. Por otro lado, el orden concreto de la biblioteca supone que esas reglas han sido realmente aplicadas. Por tanto, el sistema normativo consta de las normas formuladas para regular el comportamiento humano, mientras que el orden jurídico deriva de la observancia o imposición de esos preceptos.17

IV. CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA: IUSNATURALISMO, IUSFORMALISMO E IUSREALISMO

Una vez realizadas algunas precisiones terminológicas y advertencias sobre la complejidad y multiplicidad del derecho, podemos pasar al tema central del presente escrito: la concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica. Como hemos mencionado con anterioridad, hay tres grandes corrientes que explican el fenómeno o universo jurídico, a saber: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Cada una de estas escuelas tiene su propia conceptualización del derecho. En este sentido, nos limitamos a reconocer las diferentes metodologías empleadas por ellas y a ubicar los elementos que cada una resalta: valor, norma y hecho, respectivamente.

1. Iusnaturalismo

En la historia del derecho, la corriente de la filosofía jurídica que apareció inicialmente y que dominó el campo de las doctrinas del derecho fue el iusnaturalismo. Para éste, el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o justo que fundamenta el contenido del derecho; es decir, al derecho intrínsecamente justo, cuya validez es objetiva o material.

La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe ser consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios éticos y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del hombre. La corriente del iusnaturalismo se divide en dos grandes grupos: el teológico y el laico o racional. La diferencia entre estas subdivisiones estriba en que la primera propone que la validez del derecho natural o justo, se origina en la naturaleza del hombre como “hijo de Dios”, y la segunda, sustituye la idea del Creador, por el carácter racional del ser humano; esto es, que el derecho es válido porque resulta de la naturaleza del hombre como “ser racional”.

A. Iusnaturalismo teológico

En la consolidación de la tradición romano-canónica en occidente convergieron como su propio nombre indica: el derecho -civil- romano y el derecho canónico. Sin lugar a dudas, la historia de occidente está determinada en gran parte por la influencia de la cultura helénica en Roma y de la religión cristiana. Cabe recordar que el Antiguo Testamento presenta al derecho como la voluntad de Dios, y el Nuevo Testamento consolidó la idea que la voluntad divina era la creadora del derecho.

Eduardo García Máynez18 señala que el pensamiento iusnaturalista adquirió un matiz teológico a partir de Sócrates y Sófocles. Lo justo y natural no tiene fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legislador, no se basa en las peculiaridades o atributos de la especie humana sino en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses. Las leyes humanas son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que las leyes divinas son eternas e inmutables por lo que tienen validez absoluta. Asimismo, para Platón y Aristóteles el derecho se basa en la idea de justicia y equidad.19

En el iusnaturalismo teológico la doctrina cristiana tuvo gran importancia por las aportaciones de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino, así como por los filósofos escolásticos. Para San Agustín, el derecho se presenta como la ley eterna de la razón divina. Es decir, la lex aeterna es la razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo o que dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural que es la ley eterna inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres. El obispo de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra la ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada como derecho debe ser justa y recta, es decir debe participar de la ley eterna y natural.

Santo Tomás de Aquino, en la Summa Teológica, sostiene que la ley no es otra cosa que el dictamen de la razón práctica del príncipe que gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Dios es el creador del Universo, éste es gobernado por la razón divina que dirige toda acción y todo movimiento; sus concepciones son eternas y, por tanto, rigen los destinos de todo el mundo. La ley eterna es la razón divina que gobierna todo lo que existe mientras que la ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. De esta manera, las leyes humanas para poder ser consideradas como verdaderas leyes nunca deberían contrariar a la ley de Dios.20

Por su parte, los filósofos escolásticos se encargaron de estudiar y desarrollar las ideas de San Agustín y Santo Tomás pero les impusieron una nueva orientación al sostener que era voluntad de Dios que el hombre fuera un ser racional, por lo cual las leyes humanas no deberían contrariar a las leyes divinas porque se fundaban precisamente en ellas. Así, los padres Francisco de Vitoria, Gabriel Vázquez de Menchaca, y Francisco Suárez, entre otros, son considerados por algunos autores como precursores del iusnaturalismo racional o laico.

B. Iusnaturalismo laico o racional

En la evolución del iusnaturalismo se puede percibir un hilo conductor que permitió la transición del iusnaturalismo teológico al laico o racional. Hugo Grocio se encargó de separar el derecho y su ciencia, de la religión y la teología, para ello se apoyó en la obra de los filósofos escolásticos, quienes abrieron la puerta del carácter racional del hombre como elemento fundamental del derecho.

Grocio reconoció, en De Iure Belli ac Pacis, que el derecho deriva o resulta del instinto social y racional del hombre, a diferencia de los escolásticos que aunque reconocían la cualidad racional del hombre, la atribuían pero como consecuencia de la voluntad de Dios. Sin duda se apoyó y prosiguió con la tradición de la filosofía escolástica, al afirmar que Dios es el autor de la naturaleza; y, al reconocer que por voluntad divina los hombres tuvieron ciertas características -como son su naturaleza social y racional- que les permitían crear el derecho.21

De esta manera, Grocio afirmó que el derecho deriva del appetitus socialiso del appetitus societatis que tiene el hombre; es decir, para él, el derecho no es otra cosa que un producto que resulta del apetito social o de sociedad que tienen los hombres para vivir en grupos organizados, donde impere una fuerza común bajo el imperio del derecho natural y de la razón. Este derecho natural es dictado por la recta razón de los hombres, que indica que cualquier acción debe corresponder a la misma naturaleza racional del hombre porque el derecho se reduce a su contenido intrínsecamente justo o natural.

Grocio no se propuso separar el derecho de la religión, pero sí de dar mayor importancia al carácter racional del ser humano en la creación del derecho y no como simple manifestación de la voluntad de Dios. La consolidación de la separación entre la ciencia del derecho y la teología se logró básicamente para el desarrollo de la escuela del derecho natural que se fundó en los movimientos de la ilustración y la enciclopedia. Estos acontecimientos derivaron en las concepciones individualistas y liberales que dominaron el campo de las doctrinas filosóficas, jurídicas y políticas durante los siglos XVI al XVIII.

La escuela del derecho natural comprende dentro de sus principales exponentes a autores muy diversos como Thomas Hobbes, John Locke, Baruch Spinoza, Samuel Pufendorf, Christian Thomasius, Gottfried Wilhelm Leibnitz, Christian Wolf, Jean Jacques Rousseau, e Immanuel Kant, entre otros. Sin lugar a dudas, no obstante a algunas diferencias accidentales, existe una gran simetría sustancial entre ellos porque se basan en un sistema conceptual semejante para explicar qué es el derecho.

Aunque la denominan de diferentes maneras, estos filósofos coinciden con la idea del appetitus societatisde Grocio, que se identifica con el pensamiento genérico del contrato o pacto social que recogen bajo diversas acepciones, para explicar la naturaleza y el fundamento del derecho. Para ellos, el derecho sí es producto de la naturaleza de las cosas pero no deriva de la voluntad divina sino del propio ser humano. Principalmente, de su carácter racional y social -sin olvidar otras de sus características como la libertad, la vida, la seguridad, la propiedad, entre otras- que lo han obligado a crear por su voluntad y de manera artificial un órgano que se debe encargar de proteger sus intereses, de conformidad a la naturaleza misma del ser humano, al pasar de un estado o sociedad natural a un estado o sociedad civil.

En resumen, para el iusnaturalismo laico o racional el derecho deriva de la naturaleza humana no por ser hijo de Dios sino por su calidad racional y social. Sin embargo, ambas posturas reducen el derecho a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que para los iusnaturalistas -tanto teológicos como laicos o racionales- el derecho es un valor justo o natural.

2. Iusformalismo

La apertura que experimentó el iusnaturalismo al desarrollarse la corriente laica o racional permitió que de la explicación del derecho como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre -como ser racional- se pasara a una concepción del derecho como producto no de la razón del hombre sino de su voluntad. A esta doctrina se le identifica comúnmente con el nombre de `positivismo’, pero consideramos que atribuirle a esta corriente el membrete de iuspositivismo sería incorrecto por lo que preferimos utilizar el de iusformalismo.

Al respecto, en la “Ley de los tres estados” Auguste Comte22 describió e identificó tres etapas en la evolución del pensamiento humano. A la primera etapa se le conoce como “estado teológico”; a la segunda como “estado metafísico”; y, a la tercera y última como “estado positivo”. Sin duda, el derecho ha pasado por estas etapas. En un principio y con gran énfasis durante la Edad Media, el derecho fue identificado por el iusnaturalismo teológico con la voluntad de Dios o con la revelación divina. Desde el renacimiento hasta mediados del siglo decimonónico, el derecho fue explicado por el iusnaturalismo laico o racional como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre como ser racional.

Comte rechazó tanto las especulaciones e imaginaciones teológicas como las construcciones y razonamientos metafísicos; y planteó la necesidad de pasar a la era positiva, en la que la ciencia dependería de la observación empírica y de la conexión de hechos mediante la experiencia, como los únicos métodos válidos para un ejercicio verdaderamente científico. Sin embargo, paradójicamente, su pensamiento es criticado y descrito como metafísico porque sus aseveraciones son tanto categóricas como dogmáticas. De hecho, cabe recordar que las teorías evolucionistas del derecho de Savigny, Hegel y Marx son consideradas como metafísicas, toda vez que proceden de presunciones más allá de la observación inmediata. 23

El inmenso éxito que tuvieron las ciencias naturales en la primera mitad del siglo diecinueve prepararon la base para que el positivismo propusiera la aplicación de los métodos de las ciencias naturales en las sociales. Asimismo, durante las primeras décadas del siglo veinte, el positivismo tomó una nueva y radical forma como positivismo lógico a partir de los trabajos de Moritz Schlick y Rudolf Carnap, del Círculo de Viena. Al término positivismo se le anexó el calificativo lógico, al extender los descubrimientos de la lógica moderna, especialmente de la lógica simbólica en su trabajo analítico. Por tanto, dentro del positivismo, la tarea de la ciencia consiste en analizar el fenómeno mientras que la filosofía se debe ocupar de la clasificación lógica de las ideas.24

De este modo, el positivismo invadió todas las ciencias sociales -e incluso a la filosofía- por supuesto que la ciencia jurídica no fue la excepción. El positivismo jurídico comparte la aversión contra las especulaciones teológicas y las construcciones metafísicas, e insiste en la separación estricta del derecho de la ética, moral y religión; así como, su independencia de toda consideración valorativa porque se debe limitar, como lo sostiene Julius Stone, a un análisis de las interrelaciones lógicas de las normas jurídicas.25

Cabe observar que el positivismo jurídico se conecta con el positivismo normativo de los iusformalistas, pero puede también ser relacionado con el positivismo empírico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analítica ante el derecho y aunque utilizan el método positivo, difieren en la concepción del derecho porque se centran en un aspecto diferente del mismo.

Los antecedentes del iusformalismo como positivismo analítico y normativo se pueden rastrear en el utilitarismo de Jeremy Bentham y en el teleologismo de Rudolf von Ihering, quienes concebían al derecho como mandato o norma pronunciada por la voluntad del Estado. Sin embargo, las concepciones de estos autores estaban permeadas por deducciones referentes a los fines y valores del derecho,

por lo que es difícil considerarlos como positivistas.26 El primer positivista analítico fue John Austin, quien -a semejanza de Bentham- adopta el principio de utilidad pero separa la ciencia jurídica de la ética; es decir, al derecho de lo bueno o de lo malo.27 No obstante, algunos estudiosos lo critican por no ser consistente en su método al recurrir al principio de utilidad que es sin duda un principio ético y un remanente del iusnaturalismo. Pero Austin reitera que el jurista debe limitarse a estudiar el derecho como es, sin preguntarse sobre la bondad o maldad de su deber ser. De hecho, la función de la ciencia jurídica es la exposición de los mandatos o normas del poder soberano, independientemente de que su contenido sea justo o no.

La concepción del derecho de Kelsen marcó el inicio de una etapa inédita, al separar tajantemente a la ciencia del derecho de elementos ideológicos tanto teológicos como metafísicos, como son el concepto de justicia y la idea de derecho natural.28 En su Teoría pura del derecho, construye una ciencia jurídica mediante la aplicación de un método puro, que consiste en hacer a un lado todo lo ajeno al derecho. Afirma que “el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurídicas”.29

Para Kelsen existe una estricta separación entre el “deber ser” –sollen- y el “ser” –sein-. Como positivista le interesa la forma de la norma y no su contenido. Así, lo importante es el proceso de formación de las normas y su validez extrínseca, sin tomar en cuenta si son justas o injustas, acorde con la naturaleza del hombre o no, como lo era para los iusnaturalistas y que se prestaba a subjetivismos valorativos. En conclusión, a Kelsen y a los iusformalistas les preocupa la validez formal de la norma jurídica; por ello, llegan a igualar el concepto de derecho con el de norma jurídica reconocida por el Estado, y a éste con el derecho.30

De esta manera, Kelsen restringe el campo del derecho exclusivamente a los preceptos jurídicos provenientes de la voluntad soberana del Estado; o sea, a las normas que integran el sistema jurídico vigente. Asimismo, rechazó los principios provenientes del derecho natural o de la moral como normas jurídicas. Al señalar que la teoría se ocupa sólo de las normas jurídicas, se descarta la idea de que se refiera a los hechos que ocurren en la realidad social. Por tanto, la conducta humana es objeto de esta teoría sólo en la medida en que es regulada por normas jurídicas.

A esta concepción, le interesan las normas vigentes o formalmente válidas; es decir, las disposiciones normativas creadas por la voluntad humana y que han sido declaradas como jurídicamente obligatorias para un tiempo y espacio determinados por el Estado, en contraposición de las normas cuyo contenido justo o natural emana de la voluntad suprahumana o divina -iusnaturalismo teológico- o deriva del hombre como ser racional -iusnaturalismo laico-.

Al aplicar la pureza metódica kelseniana, el derecho se reduce a las normas jurídicas, sin importar su contenido justo o no, porque provienen de la voluntad de Dios o por ser creadas racionalmente por el hombre ni la realidad de su aplicación. De hecho, la justicia se reduce y debe ser identificada con la legalidad, que es la única manera objetiva de realizarla, de acuerdo con las reglas del juego. Por eso, el iusformalismo se preocupa por las normas en su aspecto formal. Sin embargo, al estudiar a las normas jurídicas se puede orientar su estudio tanto hacia un “deber ser” justo o natural -iusnaturalistas- como a un “ser” eficaz o real -iusrealistas-. Asimismo, una de las objeciones más graves que se le pueden hacer a Kelsen, es aquella que sostiene que al buscar el fundamento último de validez de las normas jurídicas, se llega a una grundnorm que es una construcción metafísica. Esta norma hipotética fundamental es muy semejante al contractus originarius de Kant, que es una simple idea de la razón que fundamenta el origen del Estado como derivado de un contrato originario.31 Por todo eso, la doctrina kelseniana es la expresión más consistente del positivismo en su vertiente iusformalista, que de manera exclusiva contempla al derecho como la forma de la norma vigente; es decir, identifican al derecho con la norma formalmente válida.

Para Kelsen, lo preponderante para el derecho es la forma de las normas jurídicas no su contenido justo o natural ni su materialización eficaz o real. Por esto, ubica al derecho como objeto de una ciencia positiva como el conocimiento de las normas jurídicas, y clasifica a la ciencia del derecho dentro de las ciencias normativas, ya que utiliza el método normativo para señalar cuáles son las normas jurídicas vigentes o formalmente válidas, materia de estudio. Asimismo, la diferencia específica entre las normas jurídicas y las demás normas es su coercibilidad, cuyo titular es el Estado, quien por medio del ejercicio del uso de la fuerza pública, puede imponer su cumplimiento y forzar una conducta determinada.

La concepción iusformalista del derecho presenta grandes aciertos, como es el caso de señalar que los excesos y arbitrariedades de algunos regímenes totalitarios, por más atroces que parezcan, son o fueron derecho, como es el caso de la Alemania nazi y la persecución de judíos. Las abominables aberraciones que se cometieron no tenían un contenido justo ni natural a la esencia del hombre, pero era un derecho vigente o formalmente válido. Por más que uno quiera olvidarlas y negarles su carácter jurídico, esto fue legalmente reconocido como derecho porque derivó de la voluntad de los hombres, quienes las declararon como obligatorias y vinculatorias.

Las críticas que se pueden hacer a esta teoría, pueden ser muy variadas. Desde nuestro punto de vista, se pueden resumir en tres. Primera, al preocuparse exclusivamente de las normas jurídicas y de su forma, olvida por supuesto algo que es vital, el contenido de las mismas y su materialización. Segunda, al interesarse principalmente por dichas normas jurídicas, subordina la conducta humana a la forma que la coordina o regula -a la estructura lógico-formal de la norma-. Tercera, aunque la pureza metódica sirve para dar cierta autonomía a la ciencia del derecho, no se puede pretender comprender al derecho como fenómeno o producto social, sin estudiar su interrelación con otras ciencias afines como son la economía, la política, la sociología; así como, la historia, la psicología, entre otras. No obstante lo anterior, se resalta la concepción formalista del derecho, que se sintetiza en que para los iusformalistas, el derecho es una norma formal o vigente.

3. Iusrealismo

El positivismo jurídico se identifica con el positivismo analítico y normativo de los iusformalistas, y también con el positivismo analítico y empírico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analítica ante el derecho, y aunque tienen el mismo método, cada uno tiene una concepción propia del derecho, porque se centran en un aspecto diferente del mismo. Para los iusrealistas, el derecho no consiste exclusivamente en normas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con un ser; este ser puede identificarse con la norma pero también con el hecho. De este modo, podemos distinguir entre el derecho como norma estatal y el derecho como hecho social; el derecho no se puede reducir al Estado sino que debe incluir a la sociedad.

Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente del iusrealismo para fundar -sobre las enseñanzas de la “libre investigación científica” de François Gény, la “ofensiva sociologista” de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del “derecho libre” y de la “jurisprudencia de intereses” que incluye a autores como Philipp Heck (Gnaeus Flavius) Hermann Kantorowics, Ernst Fuchs y otros más- una concepción del derecho diferente, positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan el actuar del hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma formal ni su contenido justo, es precisamente la experiencia jurídica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurídicas en los fenómenos sociales.

La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta humana entendida como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni de los valores justos o naturales. Por tanto, para el iusrealismo el derecho como objeto de estudio no son las normas ni los valores sino los hechos. Es cierto que las normas jurídicas son trascendentales para conocer el derecho, pero su importancia no radica en sí mismas por ser normas formales ni en su contenido justo, sino en las actitudes y conductas humanas que derivan de dichas normas y valores. En cierta forma, esta corriente subordina a la ciencia del derecho a una rama de las ciencias sociales. Lo cual ha constituido una de las principales críticas a esta doctrina, por reducir el derecho a los hechos sociales que derivan de las conductas humanas, y a la ciencia jurídica a una simple rama de la sociología positivista.

Alf Ross atacó la postura de Kelsen sobre su concepción de la ciencia del derecho, como ciencia del sistema jurídico o normativo; sostuvo, por el contrario, que la ciencia del derecho es la ciencia del orden jurídico o social. Reconoce que el derecho consiste en los hechos, en los fenómenos sociales que derivan de las normas. La primacía en el estudio del derecho corresponde a los hechos en lugar de a las normas. Así, el objeto principal de la ciencia del derecho son los hechos, es decir los fenómenos sociales. Ross afirma que es absolutamente imposible reducir al derecho exclusivamente a través de normas separadas e independientes de las conductas humanas y de los propósitos sociales. Por tanto, para los iusrealistas la ciencia jurídica y la teoría jurídica parten de las ciencias sociales y de la teoría social para explicar a las conductas humanas no sólo como fenómenos jurídicos sino sobre todo como fenómenos sociales.32

La teoría de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se le considera como parte del género iuspositivismo, en el sentido que la ciencia jurídica estudia al derecho vigente en un tiempo y espacio determinado, pero con la diferencia específica de que para el iusformalismo es una ciencia y método analítico-normativo con singular enfoque en las normas estatales; y, en el iusrealismo se trata de una ciencia social que aplica el método analítico-empírico con especial énfasis en los hechos sociales.33

El iusrealismo reduce a la ciencia del derecho a una ciencia social empírica, pero acepta que es una ciencia normativa no por estar compuesta de normas vigentes sino porque los hechos sociales se refieren forzosamente a esas normas; es decir, todas las proposiciones normativas acerca del derecho se refieren en última instancia a los fenómenos sociales que le dan sustento. Asimismo, cabe señalar que para esta escuela la ciencia del derecho forma parte de una rama más amplia del conocimiento que la comprende -ciencias sociales- sin sostener que se le pueda confundir con ella, porque el derecho no hace referencia a los meros hechos sociales, ya que siempre deben tomar en cuenta su carácter normativo.

Por esta razón, Kantorowicz reconoció la existencia de un dualismo subyacente en el concepto del derecho: “el contenido que debemos definir está integrado por normas, debemos, además, fundamentar la justificación de nuestra definición, para que sea útil, sobre hechos”.34 El derecho es concebido al mismo tiempo como un fenómeno social eficaz, susceptible de observación mediante el método empírico por formar parte del mundo real de los hechos y como

una proposición válida, capaz de analizarse a través del método normativo, por formar parte del mundo de las normas.35

En nuestra opinión, no es obligado optar por la prioridad de alguno de estos componentes y etiquetarse como uno u otro, ya sea por el hecho eficaz -iusrealismo- o por la norma válida -iusformalismo- porque ambos puntos pueden coexistir, pero es indispensable clarificar los conceptos de eficacia y de validez que generalmente han complicado el problema. De lo anterior, resulta conveniente hacer referencia a dos conceptos que derivan de la vigencia de las normas: la validez y la eficacia. Por una parte, para el iusformalismo la validez del derecho emana de la voluntad de los hombres y del acto mediante el cual el Estado o la autoridad pública jurídicamente reconocida, como poder público institucionalizado, declara como obligatoria una norma; y la eficacia resulta de la efectiva aplicación de las normas vigentes; es decir, la aplicación u observancia de las normas declaradas como válidas. Por otra parte, para el iusrealismo la validez del derecho deriva de la expectativa de cumplimiento que se produce para los miembros de la colectividad, cuando todos observan las normas de conducta; y la eficacia, cuando en el orden social se aplican y observan dichas normas con cierto grado de efectividad.

A la corriente del iusrealismo se le critica por reducir al derecho como objeto de estudio científico a un fenómeno social, y a la ciencia del derecho a una subrama de las ciencias sociales. Asimismo, aunque reconoce la existencia de un dualismo entre hecho y norma, le da prioridad al hecho; es decir, a la conducta del hombre sobre la norma que la regula formalmente. Por otra parte, esta doctrina se olvida al igual que el iusformalismo del contenido ético que debe perseguir el derecho. No obstante, para que el análisis del iusrealismo sea completo, es conveniente estudiar las semejanzas y diferencias entre el realismo jurídico norteamericano y el realismo jurídico escandinavo.

A. Realismo jurídico norteamericano

La metodología empírica de John Locke y de David Hume, así como la filosofía pragmática de William James y John Dewey son el fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista hacia el derecho. El iusrealismo no sólo se suma a la protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida contra la concepción positiva o analítica-normativa del iusformalismo. De hecho, cabe resaltar la trascendencia de Oliver Wendell Holmes para el realismo norteamericano: “La vida del derecho no ha sido la lógica: ésta ha sido la experiencia”.36

Esta frase del ministro de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que identifica al derecho con la experiencia práctica, se ha convertido en el credo del realismo norteamericano. Pero fueron Benjamín Cardozo -otro ministro de la Suprema Corte- y Roscoe Pound -decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard- quienes consolidaron la concepción del derecho como algo estrechamente vinculado a la realidad de la vida humana.

Cardozo resaltó la necesidad de que los jueces estén alertas a las realidades sociales, al fundamentar que es indispensable un análisis comprensivo del proceso judicial, que requiere un conocimiento íntimo de los factores que forman e influencian al derecho, porque el proceso judicial incluye tanto la creación como el descubrimiento de las reglas mismas.37 Cardozo -al igual que Holmes- enfatizó los límites de la utilización de la lógica deductiva en la solución de los problemas legales; pero, a diferencia de éste, estaba imbuido de un idealismo ético que le permitía relajar la regla cuando ésta, al ser demasiado fiel al precedente, podía ser inconsistente con la justicia.

Aunque Holmes admitió que los principios morales son trascendentes para formular el derecho, reconoció que los valores reflejan las preferencias cambiantes de los grupos poderosos dentro de la sociedad. De hecho, su agnosticismo ético y su pragmatismo lo llevaron a concluir que el derecho se debe definir desde el punto de vista de un hombre malo que se preocupa solamente de las consecuencias materiales que tal conocimiento le permitirá predecir: “Las profecías de lo que los tribunales harán en realidad, y nada más pretencioso es lo que entiendo por derecho.38

Pound trató de emancipar al derecho del dogmatismo, tanto de la exégesis lógico-deductiva como del historicismo. Consideraba que aunque es cierto que el derecho tiene una estructura lógica, es un instrumento para la vida social encaminado a realizar fines humanos, dentro de las rutas variadas y cambiantes de la historia. Por esta razón, el juez debe ser libre para buscar la solución más justa, en lugar de estar atado a la voluntad del legislador y a las glorias del pasado, que obstaculizan el cambio social y la regulación de nuevas realidades sociales, en lugar de favorecer la función del derecho como ingeniería social.39

Asimismo, Pound reconoció que la actividad judicial comprende siempre una valoración de los diversos intereses que demandan protección jurídica, ya sean éstos, individuales, colectivos o sociales. El juez para clasificarlos requiere de un pleno conocimiento sociológico de ellos y también de pautas valorativas, para poder determinar en qué medida y de qué manera han de ser protegidos. De este modo, la tarea del derecho consiste en reconocer, delimitar y proteger eficazmente los diferentes intereses que se presentan realmente en la sociedad.

La faceta más característica del realismo norteamericano consiste en que sus representantes tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del derecho y maximizan el elemento empírico y descriptivo del mismo. Así, el derecho se convierte en un conjunto de hechos, en lugar de normas. Lo que les preocupa a los realistas se reduce a saber lo que los jueces hacen en realidad al resolver las disputas que se presentan ante ellos.40 No obstante, las decisiones de los tribunales son inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y precedentes sobre los que se fundan son la expresión de los valores morales y de las políticas públicas existentes en una sociedad determinada.41

B. Realismo jurídico escandinavo

A diferencia del realismo norteamericano, el realismo escandinavo tiene un acercamiento metodológico mucho más especulativo hacia los problemas jurídicos, y le presta menos atención a las peculiaridades de las decisiones judiciales. No obstante, comparten lo esencial, al adoptar una actitud empirista hacia la vida humana y, por ende, hacia el derecho.

El fundador de este movimiento fue Axel Hägerström, quien junto a su discípulo A. Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de esta corriente, como son Karl Olivecrona y Alf Ross, se cuestionaron sobre tres problemas básicos referentes a la naturaleza y validez del derecho; la significancia o insignificancia de las concepciones elementales del formalismo, y lo característico de la noción de justicia.

Para los realistas escandinavos -incluso más radicales que sus contrapartes norteamericanos- la naturaleza del derecho se identifica con un conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos: El derecho no es otra cosa que los hechos sociales.42 Dentro de los hechos sociales destaca que el derecho sea una gran maquinaria con el propósito de proteger a la sociedad.43 De hecho, el ejercicio de la fuerza es vista como parte integral del concepto de derecho. Por esta razón, el derecho se define -para Olivecrona- como reglas acerca del uso de la fuerza; y -para Ross- como un instrumento del poder.44 De esta manera, Ross afirma que “el derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza”.45 Asimismo, admiten que la mayoría de la gente obedece al derecho como hábito y sin la necesidad de recurrir a la fuerza física. No obstante, consideran que la amenaza de coerción es un importante factor psicológico que asegura dicho cumplimiento.

Con relación a la validez del derecho, los realistas escandinavos niegan que el derecho sea vinculatorio en otro sentido que no sea el referente al impacto psicológico que tiene sobre la población. La validez del derecho deriva del hecho de que el pueblo cumple ciertas reglas porque trata de evitar las consecuencias desagradables que aparecen en caso de realizar una conducta fuera del margen de lo jurídico. Por su parte, Ross -de manera similar a los realistas norteamericanos- sostiene que el derecho provee de normas a los tribunales para decidir casos concretos. Pero llega a la conclusión, que una norma de derecho es válida si se puede predecir que las cortes la van a aplicar de manera eficaz.46

El ataque en contra de los conceptos elementales del formalismo fue iniciado por Hägerström, quien identificó a las ideas de derecho subjetivo y deber jurídico como metafísicas porque tienden a evadir toda realidad social.47 Por su lado, Lundstedt combatió los conceptos jurídicos tradicionales, pero extendió el campo de combate a muchos más. Considera que dichos conceptos son operativos solamente en la conciencia subjetiva y que nunca podrán tener un significado realmente objetivo.48

Finalmente, los realistas -con la intención de eliminar por completo los juicios de valor del campo de la ciencia jurídica- emprendieron un ataque muy severo a lo que denominan el “método de la justicia”. De manera similar a los positivistas lógicos, sostienen que los juicios de valor en el derecho son únicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto, la discusión sobre el contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La justicia es parte del derecho sólo cuando el orden jurídico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado por la sociedad. De este modo, Ross concluye que toda filosofía de los valores no es otra cosa que ideología pura que sirve para justificar algún interés particular dentro de la sociedad. Todos los juicios de valor sobre lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo están fundados en sentimientos emotivos e irracionales; por lo cual, la justicia es invocada para cualquier causa, sin que exista un argumento o criterio real para determinar que algo es justo o injusto.49

En conclusión para los iusrealistas, tanto norteamericanos como escandinavos, el derecho se distingue de los valores justos o naturales de los iusnaturalistas -teológicos y laicos o racionales- y se diferencia de las normas formales o vigentes de los iusformalistas en que se fundamenta en hechos sociales que eficazmente son aplicados u observados por la sociedad. Por tanto, para los iusrealistas el derecho es un hecho eficaz o real.

V. TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO

No tiene ningún sentido juzgar a las corrientes anteriores, ni tomar partido por alguna de ellas, porque podemos observar que cada una tiene su particular concepción y conceptualización del derecho. Lo verdaderamente trascendental es percibir no sólo la existencia de varias corrientes sino también las diversas metodologías utilizadas. Cada una de estas escuelas analizan al derecho desde una óptica que apunta a una perspectiva diferente del mismo fenómeno. Al iusnaturalismo le interesan los “valores”, al iusformalismo las “normas”, y al iusrealismo los “hechos”. En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar distintos aspectos del mismo fenómeno.

De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo, parece imposible dar un concepto unívoco del derecho, por la sencilla razón, de que se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto, Eduardo García Máynez apunta “El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definición (en el caso del derecho) objetos diferentes entre sí, no implica únicamente confusión de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusión de los objetos contemplados”.50

Por una parte, es útil recurrir a la Teoría de los tres círculos de García Máynez para ejemplificar el problema de los sendos objetos de estudio. En primera instancia, denomina “derecho intrínsecamente válido”, al tradicionalmente llamado justo o natural; “derecho formalmente válido”, al creado o reconocido por la autoridad soberana; y

“derecho positivo”, al que goza de eficacia.51 Sin embargo, incurre en la equivocación de equiparar al derecho positivo con el eficaz. Es muy entendible su posición porque la sustenta en el sentido científico-sociológico de la palabra “positivo” como hecho real, es decir, como leyes que se aplican de modo efectivo. No obstante, el propio García Máynez se da cuenta del desacierto, y en libros posteriores, rectifica su enfoque. Señala que se puede distinguir entre validez extrínseca e intrínseca, la primera en sentido jurídico-positivo, se refiere al derecho formalmente válido, es decir al derecho vigente o positivo; la segunda en sentido axiológico-material, se ocupa del derecho intrínsecamente válido, es decir del derecho natural o justo. Empero, un precepto dotado de validez, debe además tener eficacia; el derecho que realmente se aplica, el que se cumple u observa por la sociedad, es el derecho eficaz o real.52

Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento designados como derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real, no se excluyen entre sí, pero tampoco se autoimplican, aunque es aconsejable que el ideal del derecho sea un derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que mencionamos con anterioridad, y a modo de síntesis: 1) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta son los hechos.

Por otra parte, un análisis de profundidad viene a demostrar que estos tres aspectos, pueden formar parte de una misma concepción del derecho. El aspecto axiológico, al derecho como valor; el normativo, al derecho como norma; y, el fáctico, al derecho como realidad. Esta forma de concebir al derecho es el pilar de la Teoría tridimensional del derecho y de la Teoría integral del derecho, cuyos exponentes son Miguel Reale y Luis Recaséns Siches, respectivamente.53

En ambas teorías, la concepción del derecho conserva las tres dimensiones de las que se ha tratado -valor, norma y hecho- pero estrechamente unidas entre sí en relaciones de esencial implicación. El derecho no es ni un valor puro, ni una mera norma con ciertas características especiales, ni es un simple hecho. Recaséns Siches señala que “en la realidad del derecho se dan, recíproca e indisolublemente trabadas entre sí tres dimensiones: hecho, norma y valor. El derecho es un hecho, una obra humana, estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; obra producida bajo forma normativa; y que en su función para satisfacer esas necesidades, intenta hacerlo de acuerdo con la realización de unos valores específicos”.54

De hecho la teoría tridimensional postula que donde exista un fenómeno jurídico, hay irremediablemente un hecho subyacente -hecho económico, político, o social-, unvalorque confiere determinada significación a ese hecho, que inclinan o determinan la acción de los hombres para alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una normaque representa la relación o medida que integra a uno de aquellos elementos con el otro: al hecho y al valor. Además, se afirma que tales elementos -hecho, valor y norma- no existen separados unos de otros, sino que coexisten perfectamente, pues no se excluyen, ni se implican. Es decir, son absolutamente inseparables, y por tanto, no hay ninguno que sea más importante que los otros. Ahora bien, esos factores no sólo se exigen recíprocamente, sino que actúan como uno solo. De tal modo, la vida del derecho resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran.55

Asimismo, cabe evocar las enseñanzas del filósofo de Königsberg, quien destacó la existencia de dos formas puras de intuición sensible, a saber: espacio y tiempo.56 El estudio de la historia demuestra que el derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas espaciales-temporales. Al respecto, Norberto Bobbio comenta que para formular leyes y principios universales en materia de la ciencia del derecho, es preciso atender no sólo a la naturaleza humana, sino a las “condiciones históricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo a pueblo, de tiempo a tiempo”.57 De esta manera, Leoncio Lara Sáenz58 sugiere que se debe complementar las tres dimensiones mencionadas con otras dos: el espacio y el tiempo. Lo anterior es de gran utilidad por dos razones: 1) Fijar al derecho como objeto de estudio en el tiempo y en el espacio, únicamente con fines metodológicos; y 2) Enmarcar al derecho como el producto de la interrelación dinámica y dialéctica en el tiempo y en el espacio de las tres dimensiones: valor, norma y hecho.

De hecho, todos estos elementos o dimensiones del derecho no se entienden por sí solos, por lo cual es menester poner especial énfasis en la inminente interrelación dinámica y dialéctica que existe entre ellos. El maestro José Vasconcelos presentó en 1905 su tesis profesional titulada Teoría dinámica del derecho.59 A partir de los principios newtonianos -y probablemente al seguir las enseñanzas del jurista italiano Nicéforo- afirma que la energía no se crea ni se destruye sino simplemente se transforma, para concluir que “el movimiento […] es universal en todas las formas y en todas las esferas”.60 No existe en el mundo cosa alguna que se mantenga siempre en el mismo estado, y el derecho no puede permanecer inerte ante las nuevas dificultades y otras imperfecciones que la compleja vida social impone: “El derecho es una ley de distribución de energías en forma proporcional a las causas o necesidades”.61

Por lo tanto, el derecho está en constante y permanente evolución, su carácter prospectivo trata de igualar la veloz inercia de los cambios sociales. De este modo, el derecho -como objeto de estudio- se presenta como uno de los campos más amplios del conocimiento científico porque comprende tres aspectos del mismo fenómeno, a saber: 1) valor, 2) norma y 3) hecho. Estas tres dimensiones se encuentran en un continuo proceso de cambio que nos permite afirmar que el derecho es progreso, porque su contenido, sus proposiciones y sus manifestaciones varían en el tiempo y el espacio.

Esta concepción del derecho ha sido objeto de severas críticas porque se le considera como ecléctica o indefinida; se le censura por allegarse elementos de todos lados, y por no tener criterios propios. Sin embargo, aunque todavía son muchas las objeciones, cada día son más los juristas que se suman a esta postura, unos la aceptan con ciertas reservas y otros sin mayor cuestionamiento.

Por una parte, Elías Díaz, a semejanza de Reale, sostiene que norma, hecho y valor constituyen las tres dimensiones esenciales del derecho; pero, a diferencia de éste, afirma que la referencia normativa es central en el mundo jurídico.62

Asimismo, señala que la complejidad del derecho requiere de un pluralismo metodológico: “Una comprensión totalizadora de la realidad jurídica exige la complementaridad, o mejor la recíproca y mutua interdependencia e interacción de esas tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del derecho: perspectiva científico-normativa, sociológica y filosófica”.63 Al tomar la validez, eficacia y justificación de las normas jurídicas como los objetos de estudio respectivos de la ciencia, sociología y filosofía jurídicas, reducen a la ciencia del derecho a las normas jurídicas válidas, es decir al derecho vigente o formal.

Raúl Hernández Vega acepta la pluridimensionalidad del derecho, pero resalta dentro de dichas dimensiones a la norma, aunque reconoce que la estrecha relación de ésta con el valor y el hecho: “El derecho no entendido formalmente sino como ordenamiento normativo, supone obviamente la norma, pero ésta se encuentra relacionada con lo social y con lo justo […]”.64 Asimismo, Abelardo Rojas Roldán, quien acepta que su teoría de la tetradimensionalidad de las normas jurídicas tiene algunos contactos y similitudes con las premisas de la tridimensionalidad del derecho de Reale, no sólo insiste sino también afirma contundentemente que “las normas jurídicas son la expresión propia del derecho, en tanto que éste se hace presente a través de ellas. Si logramos conocer los elementos de una norma jurídica, estaremos muy cerca de saber qué es el derecho, para poder definirlo”.65 Al respecto, construye una noción integral de norma jurídica y afirma que ésta consta de cuatro dimensiones: 1) forma invariable, 2) contenido variable, 3) fines colectivos y 4) valores sociales.66 De esta manera, ambos autores se suman a la tridimensionalidad del derecho, pero adoptan una postura semejante a la de Elías Díaz al reducir el derecho, principalmente a las normas; y, por ende, a la ciencia del derecho a una ciencia normativa.

Por otra parte, encontramos en la doctrina un cierto consenso que acepta sin mayores cuestionamientos la utilidad práctica de las teorías de Eduardo García Máynez, Miguel Reale y Luis Recaséns Siches sin reducir la tridimensionalidad del derecho a la preponderancia o supremacía de uno de sus elementos sobre los otros. Es absurdo considerar que existen tres clases de derecho -natural o justo, formal o vigente, y real o eficaz- y mucho menos que uno de ellos debe ser preferido sobre los demás, porque la justicia, la vigencia y la eficacia son características por igual de la verdadera y única omnicomprensiva concepción del derecho.

De esta manera, Norberto Bobbio -quien fuera amigo cercano de García Máynez-construye su teoría general del derecho y desarrolla una concepción funcionalista del mismo, conforme a los tres criterios de valoración que son constantes en la tesis de la Teoría de los tres círculos, de la Teoría tridimensional del derecho, y de la Teoría integral del derecho: justicia, validez y eficacia.67 Asimismo, es curioso que Rafael Preciado Hernández para analizar el derecho lo confronte con el orden normativo, el orden social y el orden ético.68

En este sentido, sostenemos que toda concepción contemporánea del derecho debe tomar en consideración estas tres dimensiones o elementos -valor, norma y hecho- para poder definir integralmente el concepto de derecho y resolver de forma satisfactoria el dilema que había resaltado el enigma kantiano. Por lo tanto, consideramos que el derecho son los valores justos o naturales -justicia- cuyo contenido se expresa en normas vigentes o formales -vigencia- y que se traducen en hechos eficaces o reales -eficacia-.

VI. CONCLUSIÓN

Definir qué es el derecho es sin duda alguna la tarea esencial de la filosofía jurídica. Sin embargo, hasta la fecha los juristas han sido incapaces de dar una definición -final y única- del derecho. En este sentido, conscientes de que en filosofía las definiciones explican un concepto en lugar de formarlo, preferimos dejar a un lado el problema de la definición del concepto de derecho para proceder a la reflexión sobre la concepción del mismo. De este modo, es menester:

1) Advertir el error de proseguir con la utilización de la palabra `derecho’ para referirse a distintas y muy variadas facetas del fenómeno jurídico: como ciencia del derecho o ciencia jurídica; como derecho subjetivo o deber jurídico; como norma o ley; como justicia; como sistema normativo o sistema jurídico; y como orden social u orden jurídico.

2) Explicar la concepción del derecho según las distintas metodologías empleadas por las tres principales corrientes de la filosofía jurídica: No obstante, cada una da prioridad a un elemento: el iusnaturalismo al valor natural o justo, el iusformalismo a la norma vigente o formal, y el iusrealismo al hecho eficaz o real.

3) Reconocer los aciertos y desaciertos de cada concepción, y considerar que no se excluyen, ni se implican. Por lo cual, deben concurrir en un mismo objeto de estudio, en la idea de un derecho ideal que está formado por un derecho natural o intrínsecamente justo, por un derecho vigente o formalmente válido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado en la sociedad.

4) Integrar los tres aspectos -valor justo o natural, norma vigente o formal, y hecho eficaz o real- en una misma concepción, logra el desideratum de reunir todo en uno y poner fin a una interminable batalla dogmática. Esta concepción reconoce el eminente carácter dinámico y dialéctico del derecho como la interrelación no sólo entre valores, normas y hechos sino también entre justicia, validez y eficacia.

VII. FUENTES BIBLIOGRÁFICAS

1. Bibliografía

ADORNO, Theodor W. et al., The Positivist Dispute in German Sociology, London, Heinemann, 1976.

AQUINO, Santo Tomás de, Suma teológica, Buenos Aires, Club de Lectores, 1949.

ARISTÓTELES, Ética nicomáquea, México, UNAM, 1973.

–, Ética eudemia, México, UNAM, 1994.

–, Política, 21a. ed., México, Espasa-Calpe, 1991 (Colección Austral, 239).

AUSTIN, John, The Province of Jurisprudence Determined y Lectures on Jurisprudence, New York, Burt Franklin, 1970, 3 t.

BENTHAM, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York, Hafner Press, 1948.

BOBBIO, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990.

–, El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1993.

–, Teoría general del derecho, Madrid, Debate, 1991.

— y Michelangelo BOVERO, Sociedad y Estado en la filosofía moderna. El modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano, México, FCE, 1992.

BODENHEIMER, Edgar, JurisprudenceThe Philosophy and Method of the Law, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1962.

BONNECASE, Julièn, Introducción al estudio del derecho, 2a. ed., Bogotá, Temis, 1982.

CARDOZO, Benjamín, The Nature of the Judicial Process, New Haven, Yale University Press, 1921.

CARNAP, Rudolf, Filosofía y sintaxis lógica, México, UNAM, 1963.

COMTE, Auguste, Curso de filosofía positiva, Madrid, Magisterio Español, 1977.

–, Discurso sobre el espíritu positivo, Madrid, Sarpe, 1984.

–, Ensayo de un sistema de política positiva, México, UNAM, 1979.

CURIEL, José Luis (coord.), Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, México, UNAM, 1984.

DÍAZ, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1971.

ESQUIVEL PÉREZ, Javier, Kelsen y Ross. Formalismo y realismo en la teoría del derecho, México, UNAM, 1980.

FERNÁNDEZ SANTILLÁN, José F., Locke y Kant, Ensayos de filosofía política, México, FCE, 1992.

FLORES MENDOZA, Imer Benjamín, El liberalismo y la reforma del Estado. La evolución del derecho, México, UNAM, Facultad de Derecho, Tesis de Licenciatura, 1994.

–, Law and Politics: Democratic Institutional Development. Government Reform and Separation of Powers in México, Cambridge, Massachusetts, Harvard University, Harvard Law School, LL. M. Thesis, 1996.

FRANK, Jerome, Law and the Modern Mind, New York, Coward-McCann, 1949.

GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, La definición del derecho. Ensayo de perspectivismo jurídico, 2a. ed., Xalapa, Universidad Veracruzana, 1960.

–, Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, México, UNAM, 1986.

–, Introducción al estudio del derecho, 39a. ed., México, Porrúa, 1988.

–, Filosofía del derecho, 6a. ed., México, Porrúa, 1989.

GROCIO, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz, Madrid, Editorial Reus, 1925.

HÄBERMAS, Jürgen, On the Logic of Social Sciences, Cambridge, Massachusetts, MIT Press, 1988.

HÄGERSTRÖM, Axel, Inquires into the Nature of Law and Morals, Copenhagen, 1953.

HERNÁNDEZ VEGA, Raúl, Ensayos jurídico-filosóficos. Reflexiones metodológicas, Xalapa, Universidad Veracruzana, 1984.

HOLMES, Oliver Wendell Jr., The Common Law, New York, Dover, 1991.

IHERING, Rudolf von, Law as a Means to an End, New York, 1924.

KALINOWSKI, Georges, Concepto, fundamento y concreción del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982.

KANT, Immanuel, Crítica de la razón pura, Buenos Aires, Losada, 1960, 2 t.

–, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Madrid, Espasa-Calpe, 1973.

KANTOROWICZ, Hermann, La definición del derecho, México, Colofón, 1994.

KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, 5a. ed., México, UNAM, 1986.

–, Teoría general del derecho y del Estado, 2a. ed., México, UNAM, 1988.

–, La idea del derecho natural, México, Editora Nacional, 1979.

–, ¿Qué es la justicia?, 3a. ed., México, Fontamara, 1992 (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, 10).

LARA SÁENZ, Leoncio, Procesos de investigación jurídica, México, UNAM, 1991.

FUR, Louis le et al., Los fines del derecho. Bien común, justicia, seguridad, México, UNAM, 1981.

LUNDSTEDT, A.Vilhelm, Legal Thinking Revised, Stockholm, 1956.

NICOL, Eduardo, Los principios de la ciencia, México, FCE, 1984.

NINO, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, México, UNAM, 1989.

–, Algunos modelos metodológicos de `ciencia’ jurídica, México, Fontamara, 1993 (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, 25).

NOVOA MONREAL, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, 10a. ed., México, Siglo XXI, 1991.

OLIVECRONA, Karl, Law as Fact, London, Stevens, 1971.

PLATÓN, La república, México, UNAM, 1971.

–, Diálogos, México, Porrúa, 1962 (Sépan Cuántos, 13).

POUND, Roscoe, An Introduction to the Philosophy of Law, New Haven, Yale University Press, 1959.

PRECIADO HERNÁNDEZ, Rafael, Lecciones de filosofía del derecho, México, UNAM, 1984.

REALE, Miguel, Filosofia do Direito, São Paulo, Saraiva, 1962.

–, Teoria Tridimensional do Direito, São Paulo, Saraiva, 1968.

–, Introducción al derecho, 9a. ed., Madrid, Pirámide, 1989.

–, Liçes Preliminares de Direito, São Paulo, Saraiva, 1995.

RECASÉNS SICHES, Luis, La filosofía del derecho en Francisco SuárezCon un estudio previo sobre sus antecedentes en la patrística y la escolástica, Madrid, Victoriano Suárez, 1927.

–, Vida humana, sociedad y derecho. Fundamentación de la filosofía del derecho, 2a. ed., México, FCE, 1945.

–, Nueva filosofía de la interpretación del derecho,México, FCE, 1956.

–, Introducción al estudio del derecho, 7a. ed., México, Porrúa, 1985.

–, Tratado general de filosofía del derecho, 10a. ed., México, Porrúa, 1991.

ROSS, Alf, On Law and Justice, Berkeley, University of California Press, 1959.

–, El concepto de validez y otros ensayos, México, Fontamara, 1993 (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, 7).

SCHREIER, Fritz, Concepto y formas fundamentales del derecho. Esbozo de una teoría formal del derecho sobre bases fenomenológicas, México, Editora Nacional, 1975.

STONE, Julius, The Province and Function of Law, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1961.

TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho, México, Themis, 1992.

UNGER, Roberto Mangabeira, Social Theory: Its Situation and Its Task. A Critical Introduction to Politics A Work in Constructive Social Theory, New York, Cambridge University Press, 1987.

VASCONCELOS, José, Obras completas, México, Libreros Mexicanos Unidos, 1957 (Laurel).

2. Hemerografía

FLORES SÁNCHEZ, Imer B., “La técnica jurídica en la aplicación del derecho”, Revista de la Facultad de Derecho de México, t. XLV, núms. 201-202, mayo-agosto, 1995.

HOLMES, Oliver Wendell Jr. ,”The Path of Law”, Harvard Law Review, núm. 10, 1897.

LLEWELLYN, Karl, “A Realistic Jurisprudence. The Next Step”, Columbia Law Review, núm. 30, 1930.

–, “Some Realism about Realism”, Harvard Law Review, núm. 44, 1931.

ROMO MICHAUD, Javier, “Reflexiones en torno al concepto del derecho”, Fórum, núm. 1, 1992.

Imer Benjamín FLORES MENDOZA

Notas:
1 Kant, Immanuel, Crítica de la razón pura, Buenos Aires, Losada, 1960, t. II, p. 349.
2 Cita de una nota a pie de página: Kant, Immanuel, op. cit., p. 349.
3 Idem, p. 347.
4 Idem, pp. 348-349.
5 Ibidem.
6 Véase Schreier, Fritz, Concepto y formas fundamentales del derecho. Esbozo de una teoría formal del derecho sobre bases fenomenológicas, México, Editora Nacional, 1975.
7 Véase Romo Michaud, Javier, “Reflexiones en torno al concepto del derecho”, Fórum, México, núm. 1, 1992, p. 10.
8 Asimismo, en otros idiomas no hay lugar a tal conflicto; por ejemplo, en inglés se denomina con los vocablos jurisprudence o juridical science a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y con la palabra law al derecho.
9 La “crisis de la ciencia” es una “crisis de principios” que abarca tanto la falta de un concepto claro y único de ciencia como el desacuerdo sobre los elementos o características universales de las ciencias. Véase Nicol, Eduardo, Los principios de la ciencia, México, FCE, 1984, passim.
10 No obstante, Carlos Santiago Nino ha formulado un interesante argumento en el sentido de que las expresiones `ciencia del derecho’ o `ciencia jurídica’ prejuzgan acerca del carácter científico del derecho. Para él, el derecho no es objeto de una ciencia sino de una dogmática. El derecho no puede ser estudiado científicamente, porque es un conjunto de dogmas que se aceptan a priori y que no están sujetos a comprobación. Asimismo, considera que el término `ciencia’ es elogioso y que presupone un `rótulo honorífico’ para concluir que la certificación del derecho como objeto de estudio de una ciencia o de una dogmática, en nada varía la esencia del derecho ni su función social. Véase Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, México, UNAM, IIJ, 1974, passim; y Nino, Carlos Santiago, Algunos modelos metodológicos de `ciencia jurídica’, México, Fontamara, 1993, passim. Coincidimos en que no tiene sentido trivializar sobre el carácter científico o no científico del derecho. Sin embargo, reiteramos que el derecho sí puede y debe ser considerado como objeto de estudio de una ciencia o disciplina científica. El derecho como objeto del conocimiento humano puede ser estudiado con un rigor objetivo-racional de manera científica. Aunque el objeto de estudio pueda consistir parcialmente de dogmas, esto es muy diferente a pensar que sería imposible el conocimiento científico de éstos. Nadie dudaría que una religión se basa en dogmas pero sería muy difícil, y hasta absurdo, sostener que la teología no puede estudiar de manera científica a la religión. Por tanto, la religión es considerada como el objeto de estudio de la teología, mientras que el derecho es el objeto de estudio de la ciencia del derecho o ciencia jurídica.
11 “No es la regla la que crea al derecho, es el derecho el que hace la regla”. Digesto, 50, 17, 1. Sobre la distinción entre derecho y las normas o reglas que se desprenden de las fuentes formales del mismo, véase B. Flores, Imer, “La técnica jurídica en la aplicación del derecho”, Revista de la Facultad de Derecho de México, t. XLV, núms. 201-202, mayo-agosto, 1995, pp. 17 a 55.
12 Véase Kalinowski, Georges, “Ley y derecho”, Concepto, fundamento y concreción del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, pp. 17-26.
13 Cfr. las diferentes ponencias de algunos de los juristas que participaron en el Tercer Congreso del Instituto Internacional de Filosofía del Derecho y de Sociología Jurídica, celebrado en Roma durante 1937 y 1938, en: Fur, Louis le et al., Los fines del derecho. Bien común, justicia y seguridad, México, UNAM, 1981.
14 Véase Kelsen, Hans, ¿Qué es la justicia? México, Fontamara, 1992, passim.
15 La bilateralidad y la coercibilidad son atributos indiscutibles de las normas jurídicas, mientras que la exterioridad y la heteronomía son principios controvertidos. Por una parte, con relación a la exterioridad se afirma que “Al derecho compete la conducta externa, y a la ética la conducta interna”. Kantorowicz, Hermann, La definición del derecho, México, Colofón, 1994, p. 85. Sin embargo, el derecho está lleno de referencias a la conducta interna, tales como ánimo delictivo, buena fe, consenso, deseo, error, intención, voluntad, y una larga lista que termina en un etcétera. Asimismo, las sanciones que se aplican a un menor son diferentes a las de un adulto, aún cuando materialmente ambos hayan realizado idéntica conducta externa. Por otra parte, respecto a la heteronomía, hay que recordar que para Kant no puede haber ningún imperativo que no sea autónomo, puesto que uno heterónomo nunca obliga realmente porque procede de alguien distinto de aquél que ha de cumplirlo. La autonomía de la voluntad es el fundamento de la “dignidad de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que aquélla que él mismo se da a sí mismo”. Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Madrid, Espasa-Calpe, 1973, p. 92.
16 Bonnecase, Julièn, Introducción al estudio del derecho, Bogotá, Temis, 1982, p. 9.
17 García Máynez, Eduardo, Filosofía del derecho, México, Porrúa, 1989, pp. 183-186.
18 Véase García Máynez, Eduardo, La definición del derecho. Ensayo de perspectivismo jurídico, Xalapa, Universidad Veracruzana, 1960.
19 Véase Platón, La república, México, UNAM, 1971; Aristóteles, Ética nicomaquea, México, UNAM, 1973, y Aristóteles, Ética eudemia, México, UNAM, 1994.
20 Véase Aquino, Santo Tomás de, Suma teológica, Buenos Aires, Club de Lectores, 1949, passim.
21 Véase Grocio, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz, Madrid, Editorial Reus, 1925, passim.
22 Véase Comte, Auguste, Curso de filosofía positiva, Madrid, Magisterio Español, 1977, passim; Comte, Auguste, Discurso sobre el espíritu positivo, Madrid, Sarpe, 1984, passim; y Comte, Auguste, Ensayo de un sistema de política positiva, México, UNAM, 1979, passim.
23 Véase Bodenheimer, Edgar, Jurisprudence. The Philosophy and Method of the Law, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1962, pp. 89 y 90.
24 Véase Carnap, Rudolf, Filosofía y sintaxis lógica, México, UNAM, 1963, passim.
25 Véase Stone, Julius, The Province and Function of Law, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1961, p. 31.
26 Véase Bentham, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York, Hafner Press, 1948; y Ihering, Rudolf von, Law as a Means to an End, New York, 1924.
27 Véase Austin, John, The Province of Jurisprudence Determined y Lectures on Jurisprudence, New York, Burt Franklin, 1970, 3 t., passim.
28 Véase Kelsen, Hans, ¿Qué es la justicia?, cit., passim; y Kelsen, Hans, La idea del derecho natural, México, Editora Nacional, 1979, passim.
29 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1986, p. 83.
30 Véase Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México, UNAM, 1988, passim.
31 Véase Fernández Santillán, José F., Locke y Kant. Ensayos de filosofía política, México, FCE, 1992, p. 67; Flores Mendoza, Imer Benjamín, El liberalismo y la reforma del Estado. La evolución del derecho, México, UNAM, Facultad de Derecho, Tesis Profesional, 1994, p. 47.
32 Véase Ross, Alf, On Law and Justice, Berkeley, University of California Press, 1959, passim.
33 Véase Esquivel Pérez, Javier, Kelsen y Ross. Formalismo y realismo en la teoría del derecho, México, UNAM, 1980, p. 9.
34 Kantorowicz, Hermann, op. cit., p. 43.
35 Sobre los dilemas metodológicos contemporáneos del positivismo, véase Adorno, Theodor W. et al., The Positivist Dispute in German Sociology, London, Heinemann, 1976. Sobre las metodologías normativa-analítica y empírica-analítica del positivismo, véase, Häbermas, Jürgen, On the Logic of the Social Sciences, Cambridge, Massachusetts, MIT Press, 1988, pp. 45-53.
36 Wendell Holmes Jr., Oliver, The Common Law, New York, Dover, 1991, p. 1: “The life of the law has not been logic: it has been experience”.
37 Véase Cardozo, Benjamín, The Nature of the Judicial Process, New Haven, Yale University Press, 1921, passim.
38 Wendell Holmes Jr., Oliver, “The Path of Law”, Harvard Law Review, núm. 10, 1897: “If we take the view of our friend the bad man we shall find that he does not care two straws for the axioms or deductions, but that he does want to know what the Massachusetts or English courts are likely to do in fact. I am much of his mind. The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious are what I mean by the law”.
39 Véase Pound, Roscoe, An Introduction to the Philosophy of Law, New Haven, Yale University Press, 1959, passim. Cfr. sobre la idea del derecho como obstáculo al cambio social, a Eduardo Novoa Monreal, El derecho como obstáculo al cambio social, México, Siglo XXI, 1991.
40 Véase Llewellyn, Karl, “A Realistic Jurisprudence -The Next Step-“, Columbia Law Review, núm. 30, 1930; y Llewellyn, Karl, “Some Realism about Realism”, Harvard Law Review, núm. 44, 1931.
41 Véase Frank, Jerome, Law and the Modern Mind, New York, Coward-McCann, 1949, passim.
42 Véase Olivecrona, Karl, Law as Fact, London, Stevens, 1971, passim.
43 Véase Hägerström, Axel, Inquires into the Nature of Law and Morals, Copenhagen, 1953, p. 354; y Lundstedt, A. Vilhelm, Legal Thinking Revised, Stockholm, 1956, p. 301.
44 Véase Olivecrona, Karl, op. cit., passim; y, Ross, Alf, op. cit., passim.
45 Ross, Alf, On Law and Justice, op. cit., p. 59: “the law consists of rules concerning the exercise of force”.
46 Idem, pp. 11-18 y 29-74.
47 Véase Hägerström, Axel, op. cit., pp. 3-9 y 316-324.
48 Véase Lundstedt, A. Vilhelm, Legal Thinking Revised, op. cit., p. 62: “The duty is only a person’s feeling or sentiment that he ought to conduct himself in a certain manner, consequently, something quite subjective. This subjective element legal writers have been forced to turn into the exact opposite, into the monstruos contradiction: an objective duty!”
49 Véase Ross, Alf, “Nota al libro de Kelsen, ¿Qué es la justicia?”, El concepto de validez y otros ensayos, México, Fontamara, 1993, pp. 33-46.
50 García Máynez, Eduardo, La definición del derecho, cit., p. 17.
51 Véase García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1988, p. 44.
52 Véase García Máynez, Eduardo, Positivismo jurídico, realismo sociológico e iusnaturalismo, México, UNAM, 1986, pp. 161 y ss.; y García Máynez, Eduardo, Filosofía del derecho, cit., pp. 507 y ss.
53 Cfr. Reale, Miguel, Filosofia do Direito, São Paulo, Saraiva, 1962, pp. 431-519 y 603-639; y Reale, Miguel, Teoria Tridimensional do Direito, São Paulo, Saraiva, 1968; con Recaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1985; y Recaséns Siches, Luis, Tratado general de filosofía del derecho, México, Porrúa, 1991.
54 Recaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, cit., p. 40. Cfr. Reale, Miguel, Teoria Tridimensional do Direito, cit., p. 29: “Eis aí, numa percepção sumária e elementar, os três fios com que é tecido o discurso […] do direito, em têrmos de vigência ou de obrigatoriedade formal dos preceitos jurídicos; de eficácia ou da efetiva correspondência social ao seu conteúdo; e de fundamento, ou dos valôres capazes de legitimálos numa sociedad de homens livres”.
55 Véase Reale, Miguel, Introducción al derecho, Madrid, Pirámide, 1989, p. 69.
56 Véase Kant, Immanuel, Crítica de la razón pura, cit., passim.
57 Bobbio, Norberto, “El modelo iusnaturalista”, en Bobbio, Norberto y Michelangelo Bovero, Sociedad y Estado en la filosofía moderna. El modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano, México, FCE, 1992, p. 44.
58 Lara Sáenz, Leoncio, Procesos de investigación jurídica, México, UNAM, 1991, p. 37.
59 Véase Vasconcelos, José, “Teoría dinámica del derecho”, Obras completas, México, Libreros Mexicanos Unidos, 1957.
60 Idem, p. 13.
61 Idem, p. 25.
62 Véase Díaz, Elías, “Sentido actual de la concepción normativa del derecho”, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1971, pp. 52-63.
63 Idem, p. 54. Sobre el pluralismo metodológico, véase idem, pp. 128-134: “Ni lógica deductiva exclusivamente, se dirá desde esta perspectiva, ni tópica inductiva como única solución, sino más bien necesidad de una dialéctica concreta de deducción-inducción, dialéctica entre norma, hecho social y valor”, idem, p. 131.
64 Hernández Vega, Raúl, “El método estructuralista y el derecho ligero. Ensayo exploratorio”, en varios, Ensayos jurídico-filosóficos. Reflexiones metodológicas, Xalapa, Universidad Veracruzana, 1984, p. 241.
65 Rojas Roldán, Abelardo, “La tetradimensionalidad de las normas jurídicas, la definición del derecho y otras implicaciones”, en Curiel B., José Luis (coord.), Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, México, UNAM, 1984, p. 245.
66 Idem, pp. 245-250. Sobre la definición del derecho a partir de la tetradimensionalidad de las normas jurídicas, véase idem, p. 248.
67 Véase Bobbio, Norberto, “Justicia, validez y eficacia”, Teoría general del derecho, Madrid, Debate, 1991, p. 33-51. Sobre la contribución de Bobbio al funcionalismo jurídico, véase Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990.
68 Véase Preciado Hernández, Rafael, Lecciones de filosofía del derecho, México, UNAM, 1984, pp. 65-263

Estimados amigos:


El año pasado había planteado la cuestión sobre la teoría marxista y el Derecho, y en ese sentido, la posibilidad de una “teoría marxista del derecho” tal como afirma Bobbio que es posible. En ese momento recibí las respuesta de tres compañeros participantes, ahora sólo haré mención de la que me parece en este momento que una “consideración pertinente” (las comillas son mías) es necesaria. Es la del Sr. Jaime B. Talledo De Lama, quien se despide en aquel Email del Mayo 3 de 2006 con la sugestiva frase:

“Salvo mejor parecer”. Ahora le respondo, casi un año después, no antes sin disculparme por el retraso de mi contestación, y es que el tiempo de un estudiante venezolano de derecho se mide cada cuantas veces se niegue de serlo.
En su Email (le recuerdo) usted dice que “toda filosofía que se precie de serlo, y diría que hasta cualquier sistema político (al menos en su “teoría” o ideología), presupone una teoría de la justicia, que no significa que por ello pueda incluir, necesariamente, una teoría del derecho; al menos en tanto dicha filosofía pretenda serlo realmente”. Quisiera precisar al respecto que el marxismo no es una ideología, ya le prevenía Marx a los socialistas utópicos franceses “je ne sui marxiste” (yo no soy marxista); en cuanto al pensamiento de que toda filosofía “que se precie de serlo” deba contener una teoría de la justicia, es inexacto y riguroso. Yo diría más bien que toda filosofía que en realidad de verdad lo sea, debe partir de una concepción de la naturaleza humana, de allí su teoría de la justicia, su teoría del conocimiento, su teoría moral, etc. En Marx podremos decir que la naturaleza del hombre es la necesidad y la universalidad de su conciencia en cuanto al ser social que es; es fundamental la idea de que “la sociedad es producto de la correlación entre los hombres” (no recordamos a Kelsen en esta frase escrita en 1848?), no se trata de un igualitarismo, así como  usted dice, se trata de la comprensión del Derecho en la realidad social y política de los hombres, a partir de allí toda la interpretación jurídica

positiva formada en el mismo fenómeno social y en el método de la universalización del fenómeno interpretativo desde la concreta y personal historicidad (materialismo histórico). Cree usted que la “justicia” es una categoría temporal, que es la noción de un “contexto determinado”; yo no lo creo así, más bien, me atrevo a decir que la justicia es la esencia de toda idea y juicio de valor de los hombres y por lo tanto principio universal de todo Derecho, en todos los tiempos. Las circunstancias son las circunstancias, todo lo demás es adjetivización legal, verbalizar la realidad social. La justicia no es “un mínimo exigible socialmente”, así no hace más que reducir la justicia a lo que es útil, a lo que “consideramos como justo”, así lo hacía en sus tiempos Trasimaco (teoría biologista del derecho) y así se consigue ahora en esa mezcla de neokantismo y rancio radicalismo liberal que hay en Rawls.  Sin prejuicios ideológicos y más allá de la remanida idea del Estado y del Derecho como estructura y super-estructura de la sociedad estudiada exhaustivamente por Gramsci, la concepción de la naturaleza humana en cuanto a la igualdad, justicia y solidaridad propuesta por Marx (vease bien “propuesta”, es una hipótesis, es decir cuestionable) constituiría toda una posibilidad de revalorar la ciencia del derecho en sus “primeros principios” y así continuar el ciclo hacia la revolución científica de la que hablaba Thomas Kunh.

Termino con parte de la disertación que hizo Marx ante un tribunal de Colonia cuando acusado de “conspirar para derribar el régimen”, en su defensa dijo: “la sociedad no se basa en el derecho, que es una ficción legal, más bien el derecho debe basarse en la sociedad; debe ser la expresión de los intereses y necesidades comunes de la sociedad, tal como surgen de los diversos métodos materiales de producción, contra la arbitrariedad del individuo singular. El Código de Napoleón que tengo en mis manos no produce la sociedad burguesa moderna. La sociedad burguesa, según surgió en el siglo

XVII y se desarrollo en el XIV, encuentra meramente su expresión legal en el código. Apenas deja de corresponder a las relaciones sociales no vale más que el papel en el que está escrito. No podéis hacer de la viejas leyes el fundamento de un nuevo desarrollo social, mucho más de la que estas viejas

leyes hicieron en relación con las antiguas condiciones sociales (…) Toda pretendida afirmación de las leyes choca continuamente con las necesidades actuales, impide el comercio y la industria y prepara el camino para las crisis sociales que estallan en revoluciones políticas”. Marx habló durante una hora.
Me despido con esto, pues hay mucho que estudiar.

Saludos amigos, cualquier opinión no la considero necesaria

Saludos Sr. Talledo De Lama, ¿Touche?, Rubén Carrero.

P.D.: ya había leído en uno de los mensajes del Moderador que no es por esta vía la de inquirir sobre cuestiones ajenas a los fines del Foro. Pero es que no logro informarme sobre el Congreso de Filosofía en Buenos Aires a realizarse este año, sino es por esta vía. Recuerdo que la amistosa invitación la ha hecho “Paul…¿?”. Quisiera participar en dicho congreso, tal vez pueda plantear algunas ideas para una ponencia sobre este tema que tanto me apasiona y aclarar dudas sobre la posible transformación del ordenamiento jurídico en mi país. Tal vez Paul puedas enviar algún correo y así dirigirnos directamente a tu persona o también enviar la información completa sobre los temas a tratar y requisitos de inscripción e invitaciones formales para presentarlos ante mi universidad y hacer que la Escuela de Derecho pague mis pasajes a la Argentina, que no son nada baratos. Mi correo es [email protected]. Por lo pronto no provoquemos más las furias del Moderador.

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El principio de unidad en el concepto de ordenamiento jurídico de Norberto Bobbio.

Carmen María García Miranda, Universidad de A Coruña

RESUMEN

El principio de unidad en la Teoría General del Derecho de Bobbio es predicado tanto en relación a la derivación de todas las normas de uno o varios ordenamientos de la misma norma fundamental, como haciendo referencia a la unidad de todas las normas entre sí, a través de la labor del intérprete del Derecho, que ha de eliminar, a la hora de resolver un supuesto concreto, las posibles antinomias, así como ha de integrar las lagunas existentes con normas procedentes del mismo ordenamiento o de otros superiores o parciales. Sin embargo, este último factor de unidad no se consigue de forma plena o absoluta, pese a que la hermenéutica jurídica muestra el esfuerzo constante de la jurisprudencia para considerar al Derecho como un sistema coherente y pleno.

EL PINCIPIO DE UNIDAD EN LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO DE NORBERTO BOBBIO

I. TRASCENDENCIA DE LA OBRA DE BOBBIO EN EL PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO

Norberto Bobbio nace en Turín en 1909. Licenciado en Derecho y en Filosofía, se ha dedicado a la carrera universitaria, con docencia en el ámbito de la Filosofía del Derecho y de la Filosofía Política. Estas materias han ocupado gran parte de su extensa bibliografía, que siempre compaginó con la atención a los problemas de la vida cultural e ideológica de su tiempo. Realizó una breve incursión en la política práctica, pero sin llegar a ocupar cargos políticos, destacando en esta ámbito su valiosa aportación ideológica de orientación socialista-liberal1

La temática en la que ha centrado sus estudios es, pues, muy amplia. Con predilección por el género ensayístico, siendo la mayor parte de sus obras compendios de ensayos o de apuntes universitarios, abarca ámbitos tan distintos como la Filosofía Política, la Sociología Jurídica, la Teoría General del Derecho, la Filosofía Analítica, el Derecho Internacional, la Teoría de la Justicia, los Derechos Humanos y la Historia de la Filosofía2

Dentro de esta variada gama de estudios jurídicos, destaca Bobbio su predilección por los problemas de la Teoría General del Derecho, afición procedente de la lectura de Carmelutti. Asimismo, es decisiva su influencia kelseniana, de acuerdo con el cual desarrolla una teoría normativista y formalista. A esta materia ha dedicado gran cantidad de ensayos, destacando los apuntes universitarios correspondientes a dos cursos académicos, publicados inicialmente con la denominación de Teoría de la Norma Jurídica, en 1958 y la Teoría del Ordenamiento Jurídico, de 1960. Estas publicaciones, por su conexión y continuidad, serían recogidas en un volumen, como Teoría General del Derecho3

II. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Su Teoría General del Derecho se inicia con el análisis de la norma jurídica, pero no se detiene ahí, pues considera que la norma jurídica ha de estudiarse teniendo en cuenta un “todo más vasto que la comprende”4, entendiendo por el “todo” el conjunto de normas en cuanto exclusivos elementos integrantes de su concepto de ordenamiento jurídico5 Bobbio destaca el mérito de la teoría de la institución de Santi. Romano6, en el sentido de haber desplazado los problemas que plantea la Teoría General del Derecho desde el punto de vista de la norma jurídica7 al del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, pues con esta teoría se evidencie el hecho de que sólo puede hablarse de Derecho cuando haya un sistema de normas que forman un ordenamiento8 , siendo por tanto la norma el presupuesto previo para llegar al ordenamiento.9

Siguiendo esta argumentación romanista, Bobbio considera también que, pese a que la idea de norma jurídica es clave para definir su concepto de Derecho como sistema en el que esas normas se integran en su totalidad, el concepto de Derecho no puede definirse desde el punto de vista exclusivo de la norma jurídica aisladamente considerada, sino que se hace imprescindible ampliar la perspectiva hasta tomar en consideración el modo en que una norma es eficaz10 gracias a una compleja organización que determine la naturaleza y entidad de las sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecución. Tal organización integrada por un complejo sistema de normas recibe la denominación de ordenamiento jurídico11. Así pues, el problema de la definición del Derecho ha de ubicarse en el ámbito de la teoría del ordenamiento y no en el de la teoría de la norma. Además, explicar el criterio que diferencia a las normas jurídicas de las demás normas es complejo, resultando más sencillo desplazar el interrogante a la expresión “ordenamiento jurídico”, y demostrar que toda norma que pertenece a un ordenamiento jurídico es jurídica12. Sólo desde la teoría del ordenamiento todo fenómeno jurídico encuentra su explicación adecuada. Si para Bobbio el criterio que caracteriza una norma jurídica es que su ejecución esté garantizada por una sanción externa e institucionalizada, el que existan normas jurídicas sin que lleven aparejadas de manera directa una sanción, se explica por el hecho de que al estar integradas en un sistema de normas, el requisito de la acción organizada hace referencia no a la sanción aisladamente considerada, sino al elemento normativo en su conjunto. Por tanto, la juridicidad de un ordenamiento viene determinada porque la mayor parte de las normas del sistema, y no todas, impongan sanciones13. También el problema de la eficacia de la norma se desplaza al ámbito del ordenamiento jurídico. Así, una norma puede ser válida14 sin ser de aplicación real y efectiva. Sin embargo, la eficacia es un requisito imprescindible para que un ordenamiento jurídico tenga validez15 . Por tanto, no estamos ante un ordenamiento jurídico porque contenga normas jurídicas, sino que existen normas jurídicas porque existen ordenamientos jurídicos distintos de los no jurídicos. Deviene así inválida la clasificación entre normas jurídicas y normas no jurídicas. La juridicidad de una norma viene dada por su pertenencia a un ordenamiento jurídico16. Partiendo de todas estas consideraciones Bobbio llega a la conclusión de que la expresión Derecho se refiere a un determinado tipo de ordenamiento. Pasa a continuación a definir el ordenamiento como un conjunto de normas, lo que presupone negar la existencia de un ordenamiento integrado por una sola norma17

III. EL PRINCIPIO DE UNIDAD

La pluralidad de normas que integran un ordenamiento jurídico complejo hace nacer una serie de problemas derivados de la relación y cohesión de todas las normas entre sí. Bobbio destaca cuatro problemas en la interrelación normativa: la unidad, las antinomias, las lagunas y las relaciones entre ordenamientos jurídicos. A lo largo de este trabajo veremos que tales problemas se encuentran conectados por el principio de unidad.

Así, Bobbio contempla el problema de la unidad desde una doble perspectiva.

A) En relación al modo en que se articulan las diferentes fuentes del Derecho en una estructura jerarquizada, derivando todas las normas de la norma fundamental. A esta cuestión la denominada “el problema de la unidad” en sentido estricto.

B) A continuación, Bobbio se plantea si tal unidad se identifica con una “totalidad ordenada”, o sea que sus normas, además de derivar todas de la misma norma fundamental, han de estar ordenadas y armonizadas entre sí de tal modo que no existan incompatibilidades ni lagunas. Bobbio se refiere a este tema utilizando la denominación de “problema de las antinomias”, “problema de la falta de integridad del ordenamiento jurídico” y “problema de las relaciones de los distintos ordenamientos jurídicos entre sí”.

A) El principio de unidad de todas las normas en la norma superior.

Bobbio concibe las fuentes del Derecho como los actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas18. Tales fuentes las clasifica en originarias o directas, y fuentes derivadas o indirectas19. Dentro de las segundas distingue, a su vez, dos tipos de fuentes: fuentes reconocidas, que suponen la acogida por un ordenamiento jurídico de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes; y fuentes delegadas, cuando se delega una producción normativa futura20. Además, de una misma fuente del Derecho puede emanar tanto normas de comportamiento destinadas a regular el comportamiento de las personas, como normas de estructura que no regulan el comportamiento en sí, sino el modo en que ese comportamiento ha de regularse, es decir, regulan los procedimientos de reglamentación jurídica21. La complejidad de un ordenamiento deriva de la existencia de diferentes fuentes, pero tal complejidad no excluye la unidad22.La unidad dentro del sistema de fuentes de un ordenamiento jurídico complejo es explicado por Bobbio tomando como referencia la teoría de la elaboración gradual del ordenamiento jurídico de Kelsen23, pues en la construcción kelseniana de lanorma fundamental , que no depende de ninguna otra, radica la unidad del ordenamiento24. Así, un ordenamiento jurídico está jerarquizado en normas procedentes de fuentes sucesivas. Si partimos de las normas inferiores vemos que derivan de sus superiores, éstas a su vez derivarán de las normas que se encuentran en el siguiente plano más elevado y así sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental, que es la que dota de unidad al conjunto de normas en que se esparce y que consideradas globalmente constituyen un ordenamiento jurídico25. La estructura jerárquica de un ordenamiento se representa, siguiendo el formalismo kelseniano, en forma de una pirámide de planos sucesivos. En el vértice se encuentra la norma fundamental, los planos intermedios estarían formados por normas ejecutivas respecto a la norma superior, que encarnan el cumplimiento del deber26 que éstas imponen; y productivas respecto a la norma inferior, que suponen la expresión de un poder27 originario o derivado a cumplir por la norma inferior. Y, en la base de la pirámide se encontrarían exclusivamente actos ejecutivos28. Poder y deber son dos conceptos correlativos en una relación jurídica, que se puede definir como la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro sujeto29. Bobbio identifica la norma fundamental con aquélla que establece la necesidad de obedecer al poder originario o poder constituyente, pues si la Constitución es la norma superior de un ordenamiento jurídico, y el término norma significa imposición de deberes, todo deber, como se acaba de exponer, presupone un poder correlativo. Por tanto, toda norma constitucional ha de derivar necesariamente de un poder normativo, y ese poder normativo es el poder constituyente. Bobbio identifica al poder originario o constituyente con “las fuerzas políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico30. El poder constituyente, como poder último, deriva de una norma superior que le atribuye el deber de producir normas jurídicas31. Esta norma superior es la norma fundamental que no depende de ninguna otra, sino que ha de ser entendida como un presupuesto del ordenamiento, que si bien no es expresa, cumple en el sistema normativo “la misma función que los postulados en un sistema científico”. Los postulados se imponen por convicción o por presunción de validez, y de ellos se deducen todas las demás proposiciones. Lo mismo ocurre con la norma fundamental que también es una convención o una proposición evidente, que se expande en una serie de fuentes de las que emanan diversas normas, y que en su consideración globalizadora encuentra su unidad precisamente en derivar todas de la norma fundamental, que al imponer el deber de obedecer al poder originario del que se deriva la Constitución, está imponiendo también el deber de cumplir las normas que suponen el cumplimiento sucesivo de la misma, o sea, leyes, reglamentos, decisiones judiciales, etc.32 La norma fundamental es, por tanto, el criterio unificador de todas las normas del sistema, dentro del sistema. Si bien, Bobbio coincide con Kelsen en la consideración de que la norma fundamental es un presupuesto del sistema, y, según el autor vienés, al ser ella misma el fundamento del sistema, carecería a su vez de fundamento dentro del mismo33. No obstante, Bobbio afirma que “todo sistema tiene un origen”34, tal origen sería el fundamento de la norma fundamental, y por tanto del principio de unidad que en ella radica, fuera del sistema, y supondría la justificación última del poder que se infiere a la norma fundamental y que ésta a su vez transfiere al poder originario o constituyente para que de él emanen todas las normas del sistema.

Bobbio no encuentra una respuesta unívoca ante el planteamiento de cuál es el fundamento último del poder, pues señala que mientras para las doctrinas teológicas el fundamento último de atribución del poder es Dios35, para las iusnaturalistas éste habría que ubicarlo en la razón misma común a todos los hombres36; y otras argumentan que el fundamento del poder se encuentra en un “contrato social” entre los miembros de la sociedad y aquéllos a quienes se les confía el poder.37

Además de considerar a la norma fundamental como el criterio unificador de todas las normas del sistema, Bobbio dota a la norma fundamental con el criterio determinante de la validez de las otras normas, pues señala como primer requisito de validez el que la norma haya sido dictada por el poder legítimo para expedirla38. Si el poder del que emana la norma se puede relacionar, aun remontando en su caso los distintos planos en que se estructura el ordenamiento, con la norma fundamental, la norma pertenecería al ordenamiento, al conjunto de normas en que se despliega la norma fundamental y estaría en ese caso dotada de validez.39 También la unidad de las normas de un ordenamiento jurídico en la norma fundamental, además de determinar su validez, es exigencia de eficacia, de efectivo cumplimiento. La norma fundamental, al imponer el deber de obedecer a los detentadores del poder originario o poder constituyente, legitima al mismo tiempo al poder originario para ejercer la fuerza, a través de la organización de la sanción, mediante la estructura que determina la naturaleza y entidad de las mismas, las personas que deben aplicarla y su ejecución.40

No obstante, la aplicación de la fuerza a través de la previsión de los mecanismos sancionadores de un determinado ordenamiento jurídico, legitimada por la norma fundamental, aunque es exigencia de validez del ordenamiento41, no supone que su uso sea justo, sino sólo legítimo en cuanto medio para organizar la sociedad mediante la fuerza, pero no supone el deber de orientar toda la legislación hacia la organización de la fuerza.

Por tanto, la eficacia del ordenamiento, en cuanto encuentra su origen en la habilitación de la norma fundamental al poder constituyente para organizar la fuerza, se encuentra localizada, al igual que la unidad de las distintas fuerzas que la integran, en la norma fundamental. Así, Bobbio entiende el concepto de unidad desde el punto de vista de la estructuración kelseniana del ordenamiento en un orden jerarquizado piramidal, en cuyo vértice radica la norma fundamental de la que derivan las normas que integran las diferentes fuentes situadas en planos sucesivos, y que pueden ser todas ellas reconducibles a la unidad de la norma superior de la que emanan. Tal norma fundamental es la unidad a la que se reducen todas las normas que componen el ordenamiento, y al mismo tiempo es la responsable de que éste sea eficaz, en cuanto establece el deber de obedecer al poder constituyente, al conjunto de fuerzas políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico. La eficacia es un requisito imprescindible para que el ordenamiento jurídico sea válido, para que tenga existencia en cuanto a tal42. Bobbio sitúa en la norma fundamental tanto la idea de unidad, como la de eficacia y validez del ordenamiento jurídico.

De todo lo expuesto extraemos como conclusión:

-Si un ordenamiento jurídico tiene unidad, es que todas las normas de sus diferentes fuentes estructuradas jerárquicamente se derivan de una única norma superior.

-Para que un ordenamiento jurídico tenga existencia en cuanto tal, tenga validez, ha de ser eficaz.

-La eficacia del ordenamiento jurídico requiere una norma fundamental que establezca la necesidad de obedecer al poder originario o constituyente, dotándolo del ejercicio de la fuerza como instrumento necesario para ejercer el poder, y que a su vez legitima su ejercicio por las normas sucesivamente inferiores, que necesitarán del uso de la fuerza para cumplir las prescripciones impuestas por la norma de inmediato rango jerárquico, y así sucesivamente hasta alcanzar la norma fundamental, en la que radica la unidad, configurándose por tanto en la norma de cierre del sistema.

B) El principio de unidad en la relación de las normas entre sí.

a) El problema de las antinomias.

Bobbio parte de la consideración kelseniana del ordenamiento jurídico como unidad, en cuanto que todas las normas que lo integran se reducen a una norma fundamental, situada en la cúspide de la estructura jerarquizada y a la cual se pueden remontar directa o indirectamente todas las demás.

Una vez expuesta la idea de unidad del ordenamiento jurídico siguiendo la línea argumental de la norma fundamental de Kelsen, Bobbio pasa a plantearse si tal unidad se identifica con una “totalidad ordenada”, o sea si está integrado por “un conjunto de entes entre los cuales existe un cierto orden”43. Pero aquí el concepto de orden ha de entenderse referido no exclusivamente a la unidad de todas las normas en la norma superior, sino que además todas las normas han de estar en relación de coherencia, no ser incompatibles entre sí44. No obstante, Bobbio considera que en el ordenamiento jurídico existen normas incompatibles a las que denomina antinomias, que perteneciendo al mismo ordenamiento jurídico y coincidentes en los cuatro ámbitos de validez45: temporal, espacial  personal y material, ofrecen soluciones contradictorias.

Así, en un ordenamiento jurídico existen siempre normas incompatibles, antinómicas. No obstante, la tendencia de todo ordenamiento se dirige a eliminar tales contradicciones, o sea a convertirse en un todo unitario y coherente, en un “sistema”46. Para ello, la jurisprudencia ha ido elaborando reglas que permiten eliminar la incompatibilidad existente entre las normas, unas veces utilizando la “interpretación correctiva” que supone introducir una modificación leve o parcial en el texto de la norma, y otras la solución jurisprudencial se ha basado en la no aplicación de una de las normas en conflicto. En otros supuestos la antinomia se resuelve inaplicando las dos normas en conflicto, buscando una solución intermedia. Así, a través de la hermenéutica, las antinomias presentes en un ordenamiento jurídico son subsanables.

Según Bobbio el intérprete del Derecho está vinculado por tres reglas a la hora de resolver las antinomias: 47

-Criterio cronológico: la norma posterior deroga a la anterior.

-Criterio jerárquico: la norma superior prevalece sobre la inferior.

-Criterio de la especialidad: la norma especial prevalece sobre la norma general.

El criterio cronológico resuelve el problema de la antinomia cuando dos normas incompatibles son sucesivas; el jerárquico cuando se trata de dos normas incompatibles que están en diferente plano; y el de la especialidad cuando entran en conflicto una norma general con una norma especial.48

Pero el problema se plantea cuando a dos normas incompatibles entre sí se les puede aplicar al mismo tiempo más de un criterio de los señalados, y de tal aplicación resultan soluciones distintas. En este caso nos encontramos ante un conflicto entre criterios, al que Bobbio denomina como “antinomia de segundo grado.49

Los conflictos entre criterios pueden ser:

-Conflicto entre el criterio jerárquico y cronológico. Cuando una norma superior y anterior es incompatible con una inferior y posterior. Aquí prevalece siempre el criterio jerárquico sobre el cronológico.50

-Conflicto entre el criterio cronológico y el de especialidad. Una norma anterior y especial es incompatible con otra posterior y general. Aquí prevalece siempre la norma anterior y especial. Tiene prioridad, pues, el criterio de la especialidad.51

-Conflicto entre el criterio jerárquico y el de la especialidad. Es el supuesto de una norma superior pero general, incompatible con una norma inferior especial. En este caso no existe una regla consolidada, sino que habrá de estarse a la interpretación teniendo en cuenta las circunstancias52, aunque al menos desde un punto de vista teórico, habrá de prevalecer el criterio de la jerarquía, pues en otro caso incluso los preceptos constitucionales podrían ser modificados a la hora de su aplicación efectiva por una norma que, aunque inferior, regulase la materia de una manera más específica.53

También hay supuestos en los que la aplicación de algunos de estos criterios resulta inoperante a la hora de resolver la antinomia, pues se trata de normas contemporáneas, de un mismo nivel y ambas generales. Es el caso relativamente frecuente de dos normas generales e incompatibles que se encuentran recogidas en un mismo Código.54

Aquí es aplicable un criterio recurrente aunque no vinculante para el intérprete, que es el de distinguir las normas según su forma: imperativas, prohibitivas y permisivas. Entonces se suele establecer el criterio de hacer prevalecer, en el caso de conflicto entre una norma imperativa o prohibitiva y otra permisiva, ésta última, por ser la más favorable.

Otro supuesto es el de que entren en conflicto una norma imperativa y otra prohibitiva, alcanzándose generalmente la conclusión de que se trata de dos normas contrarias, por lo cual no pueden ser ambas verdaderas, pero sí pueden ser las dos falsas, por lo que ambas pueden eliminarse mutuamente, y el comportamiento deja de considerarse ordenado o prohibido, para pasar a ser permisivo o lícito.

Pero en caso de no ser aplicables las reglas derivadas de los tres criterios: jerárquico, cronológico y de especialidad, la solución queda exclusivamente en manos del intérprete del Derecho que habrá de valorar, a la hora de tomar su decisión, la oportunidad de la misma, para lo cual utilizará todas las técnicas de la hermenéutica.55

No obstante la incompatibilidad entre algunas de las normas que componen el ordenamiento jurídico, éstas son válidas, pertenecen realmente al mismo, aun cuando su ámbito de validez, de aplicación (temporal, espacial, personal y material) sea coincidente. Si las normas coinciden en los criterios de validez son verdaderamente antinómicas, pero a la hora de su aplicación efectiva habrá de resolverse la antinomia para alcanzar la unidad de todas las normas entre sí y con la fundamental, optando por algunos de los criterios interpretativos expuestos.56

Pero, para que en un ordenamiento jurídico haya unidad no pueden existir contradicciones, antinomias, entre las normas que lo integran. Tales antinomias tienen existencia real, validez, aunque a la hora de hacerse eficaces la contradicción ha de eliminarse a través de la interpretación, permitiendo alcanzar así la unidad de todas las normas del ordenamiento.57

Tales normas se remontan directa o indirectamente a través de los sucesivos planos superiores jerárquicos hasta alcanzar la cúspide del ordenamiento jurídico, la norma fundamental, en cuyo seno todas las normas del ordenamiento se reducen a unidad58. Así, del concepto de unidad se derivan en la obra de Bobbio dos exigencias fundamentales:

-Que la norma fundamental dote de unidad al ordenamiento, pues es el núcleo común del que derivan todas las demás normas.

-La unidad de cada una de las normas del ordenamiento jurídico con las demás, lo que exige si no la ausencia de antinomias, sí que éstas se subsanen con la interpretación.

b) El problema de las lagunas.

El problema de las lagunas o de la falta de integridad de un ordenamiento jurídico supone la inexistencia, a la hora de regular un determinado comportamiento, de normas que lo prohíban o que lo permitan.

El problema de las lagunas guarda una estrecha relación con el de las antinomias, y ambos pueden reconducirse al concepto de unidad. Así, en el caso de las normas incompatibles es preciso eliminar la antinomia por medio de la interpretación para alcanzar la unidad. Si por el contrario hay una laguna, no existe ninguna norma que regule un supuesto concreto, por lo que para alcanzar la unidad de todas las normas entre sí hay que buscar una norma aplicable, no pueden existir zonas de anomia, ámbitos de actuación no regulados.

Mientras que un ordenamiento jurídico puede estar integrado por normas incompatibles, la ausencia de lagunas es un requisito imprescindible de todo ordenamiento en el que el Juez esté obligado a juzgar todas las controversias que se le presenten59, fundándose para llevar a cabo tal labor en normas que pertenezcan al mismo.60

Se ha argumentado que en un ordenamiento jurídico no tiene porqué existir lagunas, pues en el caso de un supuesto no expresamente regulado, éste se resolvería a través de una de las siguientes posibilidades:

-Aplicando la norma general exclusiva: el caso no regulado se resuelve de modo opuesto al regulado.61

-Aplicando la norma general inclusiva: el caso no regulado se resuelve del mismo modo que el regulado.62

Pero, con la aplicación de uno de estos procedimientos no se subsana el problema de las lagunas, ya que el ordenamiento jurídico no prevé cuál es la solución adecuada para un caso concreto, dejando a la libre decisión del juez el optar por aplicar la norma general exclusiva o la norma general inclusiva63. El hecho de que el ordenamiento jurídico no refleje la norma a aplicar en cada caso, es decir, contenga lagunas denominadas como reales o propias, revela la falta de integridad del ordenamiento jurídico.

Otro tipo de lagunas presentes siempre en los ordenamientos jurídicos positivos son las ideológicas o impropias, que suponen no ya la ausencia de una norma destinada a regular un determinado comportamiento, sino que tal norma sea justa, que se trate de una norma satisfactoria desde un punto de vista moral.64

Además, Bobbio, de acuerdo con Brunetti, amplía el concepto de laguna ideológica, al considerar también como tales las relativas a la diferencia existente entre el contenido de una ley con lo que debería decir para adecuarse perfectamente al espíritu completo del sistema, para alcanzar así la unidad del ordenamiento configurado como un todo que matiza el significado de cada norma particular.65 No obstante, Bobbio centra el verdadero problema de la integridad del ordenamiento en ver si hay lagunas propias y en la posibilidad de su eliminación.66  La integración de tales lagunas con la finalidad de adaptar la regulación de una conducta no expresamente prevista al espíritu completo del sistema, puede hacerse por dos vías.

A) La autointegración, en cuanto método que permite completar las lagunas del ordenamiento a través de dos procedimientos:

-La analogía o norma general inclusiva, que atribuye a un caso no regulado el mismo trato que establece para un caso similar una norma del mismo ordenamiento y que por tanto se remonta a la misma norma fundamental.67

Este procedimiento ha sido adoptado par el legislador italiano expresamente en el artículo 12.º del Código Penal, exceptuando su aplicación en el ámbito de las leyes penales o de las excepcionales. 68 Tal interpretación analógica puede realizarse, bien acudiendo a normas del mismo ordenamiento, y que por lo tanto se remontan a la misma norma originaria; o recurriendo mínimamente a fuentes distintas de la dominante, entendiendo por tal a la ley.69

-Los principios generales del Derecho, que Bobbio identifica con las normas fundamentales y más generales del ordenamiento jurídico.70

B) La heterointegración, que supone un método de integración del ordenamiento jurídico realizable a través de dos vías:

-Recurriendo a ordenamientos diversos. A la hora de completar una laguna en el ordenamiento interno no subsanable con métodos de autointegración, el intérprete del Derecho ha de acudir tanto a principios de Derecho natural como a otros ordenamientos positivos.71

-Recurriendo a otras fuentes distintas de la ley, que es considerada como la fuente dominante72, es decir, el recurso a la costumbre73 y al Derecho judicial, al poder creativo del juez.74

c) Las relaciones entre ordenamientos jurídicos.

La idea según la cual existe exclusivamente un único ordenamiento jurídico universal se denomina “monismo jurídico”75. La idea opuesta es la del “pluralismo jurídico”. Bobbio defiende la concepción pluralista76 surgida con el institucionalismo, de acuerdo con la cual cada grupo social organizado posee su propio ordenamiento jurídico77. Así, considera que además de ordenamientos estatales existen ordenamientos supra-estatales, como el ordenamiento internacional; ordenamientos infra-estateles, propios de los grupos sociales que el Estado reconoce; colaterales al Estado, como el de la Iglesia católica; u ordenamientos antiestatales, como las asociaciones para delinquir.78

Por tanto, según esta concepción, al analizar la estructura de un ordenamiento hay que tener en cuenta su probable relación con otros que operan en su entorno, pues la estructura jerárquica de uno puede prolongarse fuera del mismo, si tal ordenamiento está subordinado a otro superior, o éste reenvía a otros ordenamientos menores o parciales la regulación de determinados comportamientos, o el ordenamiento superior absorbe las normas de uno inferior.

Así, los ordenamientos estatales, además de ser complejos, integrados por varias fuentes, son compuestos, al configurarse como un producto de la estratificación secular de ordenamientos diversos que se amalgaman en un único ordenamiento estatal vigente. Tal estratificación se puede llevar a cabo a través de dos procedimientos.

-Absorción por parte del ordenamiento estatal de las normas de otros ordenamientos parciales que tenían especial importancia en la vida de la comunidad, como el Derecho comercial o el de la navegación. A este Derecho se denomina de recepción.79

-El ordenamiento estatal reconoce la validez en su propio ámbito de normas de ordenamientos menores, pero sin apropiarse de ellas. Es el procedimiento de reenvío.80

Por tanto, no sólo las normas que integran un ordenamiento interno han de estar relacionadas entre sí de acuerdo con el principio de unidad, sino que éste ha de extenderse a las relaciones de tales normas con las que proceden de otros ordenamientos superiores y menores, integrándose todas en una estructura piramidal que supone una ampliación de la pirámide normativa que representa a los ordenamientos jurídicos estatales.

Que el principio de unidad haya de predicarse no sólo en relación a las normas internas de un Estado, sino que también abarque a las relaciones entre tales normas con las de los ordenamientos superiores, como por ejemplo el Derecho internacional, y con las que pertenecen a los ordenamientos menores o parciales, como en el supuesto de un código deontológico de una profesión determinada, supone que la exigencia para alcanzar tal unidad de la eliminación de antinomias y lagunas haya de extenderse a las relaciones entre todas las fuentes de esta estructura piramidal más amplia. Por tanto, el intérprete del Derecho, a la hora de aplicar una norma, ha de optar, siguiendo algunos de los criterios expuestos (jerárquico, cronológico o de especialidad), o de acuerdo con su libre apreciación si éstos no resultan aplicables para resolver la antinomia, por alguna de las normas existentes tanto en el ámbito del ordenamiento interno estatal como en el ordenamiento supranacional o en el de alguno de los ordenamientos menores. También en el caso de la existencia de lagunas el intérprete del Derecho podrá integrar el ordenamiento interno no sólo recurriendo a normas o principios del Derecho interno (autointegración), sino también teniendo en cuenta las normas del Derecho Natural y de otros ordenamientos positivos contemporáneos con los que tenga relación, como pueden ser los de cualquier otro ordenamiento estatal o los del ordenamiento canónico (heterointegración).

En este sentido, la idea de unidad de todas las normas entre sí se refuerza teniendo en cuenta que éstas, además de derivar de una norma fundamental, han de tender a configurarse como un conjunto de entes entre los cuales exista un cierto orden, eliminando las posibles antinomias y tratando de integrar las lagunas, teniendo en cuenta también las normas de ordenamientos superiores, así como menores o parciales.

 Si bien Bobbio entiende que las antinomias son subsanables a través de la interpretación, no ocurre lo mismo con las lagunas, pues aunque éstas se integren a través de los procedimientos de autointegración o heterointegración, no se subsana el problema, puesto que el Juez al aplicar a un caso no regulado una norma del mismo o de otro ordenamiento superior o menor, integra la laguna, pero no significa que ésta desaparezca, pues sigue sin existir regulación específica para ese supuesto. De esta argumentación deriva el rechazo de Bobbio de la absoluta coherencia y sobre todo plenitud del ordenamiento jurídico, a diferencia de Kelsen, para el que estos supuestos resultan superados siempre y en todo a caso a través de la interpretación jurídica del ordenamiento como un todo dotado de sentido.81

Por tanto, el principio de unidad dentro de la Teoría General del Derecho de Bobbio es predicado tanto en relación a la plena unidad de todas las normas del sistema en la norma fundamental, como haciendo referencia a la unidad de todas las normas entre sí, a través de la labor del intérprete del Derecho que ha de eliminar a la hora de resolver un supuesto concreto las posibles antinomias, así como ha de integrar las lagunas existentes con normas procedentes del mismo ordenamiento o de otros superiores o parciales. Sin embargo, este último factor de unidad no se consigue de forma plena o absoluta, pues existen siempre supuestos de antinomias o lagunas, pese a los esfuerzos del intérprete del Derecho a la hora de cumplir el mandato legal de resolver el caso controvertido, optando entre las frecuentes normas antagónicas o acudiendo, en caso de lagunas, a los criterios de autointegración o heterointegración. Pero, pese a tales esfuerzos, en todo ordenamiento jurídico seguirán existiendo supuestos de falta de coherencia y de ausencia de plenitud entre sus normas, por lo que no podremos utilizar la expresión de ordenamiento jurídico en este sentido con carácter absoluto o pleno, y menos aún la expresión sistema jurídico, ya que entiende por sistema una totalidad ordenada de tal modo que haría imposible la existencia de normas incompatibles o de vacíos legales. Sin embargo, Bobbio estima que existe una tendencia constante por parte de la jurisprudencia a considerar el Derecho como sistema, precisamente por el afán de eliminar antinomias y lagunas, concebidas como defectos que el intérprete ha de superar.82


NOTAS

1 RUIZ MIGUEL, A. (ed.), Contribución a la Teoría del Derecho,Norberto Bobbio, Madrid, Editorial Debate, 1990, pp. 57 y 58.

2 Ibídem.

3 BOBBIO, N. prólogo a la primera edición de RUIZ MIGUEL,A. (ed.), Contribución a la teoría del Derecho,Norberto Bobbio, Madrid, Editorial Debate, 1990, pp. 9-12.

4 BOBBIO, N.:Teoría General del Derecho, Trad. Eduardo Rozo Acuña, Madrid, Editorial Debate, 1991, p. 154.

5 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., pp. 173 y 181.

6La obra de Romano L’ordinamento giuridico, en realidad consta de dos partes: “el concepto de ordenamiento jurídico” y “el pluralismo de los ordenamientos jurídicos y sus realidades”, que fueron publicadas originariamente en sucesivas entregas de los Annali delle Università Toscane en 1917 y 1918. Vid. ROMANO,S., El ordenamiento jurídico, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963 y ANSUATEGUI ROIG, F.J., El positivismo jurídico neoinstitucionalista, Universidad Carlos III de Madrid, 1996.

7Todas las tentativas de explicar el Derecho desde el punto de vista de la norma jurídica han supuesto serias dificultades, pues se han utilizado criterios que o bien no permiten extraer ningún elemento característico de la norma respecto de otras categorías de normas, como las morales o sociales, y que por tanto “conducen a un callejón sin salida”, o remiten al fenómeno de la organización de reglas de conducta, que es en lo que consiste precisamente un ordenamiento jurídico. Vid. BOBBIO, Teoría General del Derecho, op. cit., p. 156.

8BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., pp. 25 y 154.

9BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 159.

10 El problema de la eficacia trata de averiguar si la norma es o no compatible con las personas a las que se dirige. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 35.

11 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 155.

12 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 160.

13 Ibídem.

14 La validez de una norma supone la existencia como regla jurídica que pertenece a un determinado ordenamiento jurídico, con independencia de su validez. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., 34.

15 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 161.

16 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 161. Soriano está de acuerdo con esta argumentación de Bobbio de que es imprescindible realizar una nítida separación entre los conceptos de validez y de eficacia según nos refiramos a la norma jurídica, que aún siendo ineficaz, por estar en desuso, puede seguir siendo válida; mientras que un ordenamiento ineficaz convierte a sus normas en inválidas necesariamente. SORIANO, R.: Compendio de Teoría General del Derecho, Barcelona, Ariel Debate, 2ª edición, 1993, p. 54. Sin embargo, Kelsen, en la Teoría Pura, califica como desuetudo o desuso al proceso según el cual una norma pierde validez por su inaplicación duradera. Señalando a continuación como la eficacia es condición de validez, aun cuando no se identifique con ella. Vid. KELSEN,H., Teoría Pura del Derecho,op. cit., p. 224.

17 BOBBIO niega la existencia de un ordenamiento jurídico integrado sólo por una norma de conducta, que prescribe el modo de deber hacer u observar. Al menos todo ordenamiento jurídico ha de estar integrado por dos normas de conducta, lo que se advierte claramente con el ejemplo de una norma que al prescribir “no hacer daño a otro”implica la existencia de otra norma que autoriza a llevar a cabo todo aquéllo que no implique realizar daño a otro. Sin embargo, Bobbio considera que hay un único supuesto en que un ordenamiento jurídico puede estar integrado por una sola norma, aunque no de conducta, sino de estructura, que señala las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta válidas . Un supuesto de un ordenamiento compuesto por una sola norma de este tipo sólo sería posible en el caso de una monarquía absoluta, donde todas las normas se reducen a “la obligación de cumplir todo lo que el soberano ordene”. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 164.

18 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 170.

19 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 166.

20 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 167.

21 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 171.

22 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 173.

23 La norma fundante kelseniana determina la unidad de todas las normas del sistema, pues señala un procedimiento de producción normativa, al contener la regla de elaboración normativa a partir de esa norma fundante básica; y al dotar a la autoridad que ella establece como la suprema con capacidad de delegación normativa en autoridades sucesivas, con independencia del contenido, pues basta con que se cumpla el procedimiento de delegación establecida por la autoridad superior para que la norma sea válida. Vid. KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, trad. Vernengo, R.J., Universidad Nacional Autónoma de México, Editorial Porrúa, 1991, p. 204.

24 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 173.

25 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 173.

26 A su vez, el deber jurídico es identificado por Bobbio como el comportamiento al que obliga el sometimiento al poder. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 175.

27 Capacidad atribuida por el ordenamiento jurídico de cumplir deberes jurídicos. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 175.

28 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 175.

29 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 175.

30 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 184.

31 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho , op. cit., p. 175 y 180.

32 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 180 y 182.

33 Para Hans Kelsen el último fundamento del orden jurídico se encuentra en una norma presupuesta. Se presupone una norma cuya consecuencia es que el acto que deba ser entendido como acto constituyente sea considerado como un acto productor de normas objetivamente válidas, y los hambres que la producen como autoridad constituyente. Vid. KELSEN,H., Teoría Pura del Derecho, op. cit., p. 59.

34 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho op. cit., p. 182.

35 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 183.

36 Ibídem.

37 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 184.

38 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho , op. cit., p. 34.

39 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho , Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 181.

40 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 155 y 185.

41 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 185.

42 No obstante, una norma individualmente considerada sí puede ser válida sin ser eficaz. BOBBIO,N., Teoría General del Derecho, op. cit., pp. 36 y 185.

43 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p.189.

44 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p.189.

45 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p.201.

46 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p.203.

47 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p.204.

48 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p.208.

49 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p.214.

50 Ibídem.

51 BOBBIO, N., op. cit., p.215; Vid. también SORIANO,R.: Compendio de Teoría General del Derecho, 2º. edición, Barcelona, Ariel Derecho, 1993, p. 167, pues, en el supuesto de conflicto entre el criterio jerárquico y el de especialidad, advierte como la solución no es tan clara, pues ya que en principio es prevalente la norma especial aunque anterior sobre otra posterior y general del mismo rango jerárquico, el problema se plantea cuando esta última es jerárquicamente superior. En este caso la solución no es unívoca. Pero, con este supuesto, Soriano está planteando un conflicto no ya entre el criterio cronológico y el de especialidad, sino entre el criterio jerárquico y el de especialidad.

52 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., pp.215 y 216.

53 No obstante, aunque Bobbio afirma que en el supuesto de conflicto entre el criterio jerárquico y el de la especialidad , desde un punto de vista teórico triunfaría el primero, argumenta que hay supuestos en la práctica de la Corte Constitucional italiana en la que se ha declarado la constitucionalidad de un precepto de una Ley cuyo contenido era incompatible con un precepto constitucional. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 216. También Soriano ha señalado que actualmente el criterio de la jerarquía prevalece siempre sobre el de especialidad, salvo en el supuesto de que la norma superior jerárquica remita a la especial, lo que tampoco sería una excepción en sentido estricto, sino de carácter residual. Vid. SORIANO,R., op. cit., p. 168.

54 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 208.

55 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p.209.

56 Criterios que pueden ser vinculantes (jerárquico,cronológico y de especialidad) o en caso de que los mismos no sean aplicables, el intérprete habrá de resolver conforme a su libre apreciación teniendo en cuenta las normas de la hermenéutica.

57 Soriano en su clasificación de normas antinómicas considera a las contradicciones susceptibles de ser eliminadas por la interpretación como antinomias aparentes o falsas; mientras que califica de antinomias reales o verdaderas las que no son susceptibles de eliminación ni siquiera a través de la interpretación. Estas categorías se corresponden a las denominadas por Perelman antinomias relativas o bsolutas. Vid. SORIANO, R., op. cit., p. 162.

58 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 180.

59 Soriano señala como la plenitud relativa o de segundo grado, alcanzada mediante la labor del juez integradora del ordenamiento jurídico con los medios que el propio ordenamiento pone a su disposición, constituye uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico. Vid. SORIANO, R., op. cit., p.311.

60 El arquetipo de los ordenamientos fundados en el dogma de la integridad es el Código Civil francés, cuyo artículo 4.º señala que “El Juez que se niegue a juzgar, so pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser procesado como culpable de denegación de justicia“; El Derecho italiano establece este principio en el artículo 113.º del Código de Procedimiento Civil, que señala que “Al pronunciarse sobre la causa el juez debe seguir las normas del Derecho, salvo que la ley le atribuya el poder de decidir según la equidad“. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 223. También el ordenamiento jurídico español establece la exigencia de integridad en el Código Civil, pues su artículo 1º. 7 califica como inexcusable el deber de los Jueces y Tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

61 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 235.

62 Ibídem.

63 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 236.

64 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 238. Este concepto de lagunas impropias o ideológicas se ha tomado de la posición iusnaturalista, mientras que el concepto de lagunas jurídicas propias corresponde al Derecho positivo. No obstante, Soriano señala que para ambas concepciones, el deber inexcusable del juez de resolver le lleva a aplicar la norma pertinente, sea o no justa, pues el juez no podrá abstenerse de juzgar por este motivo, o sustituir la norma válida por otra que él considere más justa.Vid. SORIANO,R., op. cit., p. 312.

65 Sin embargo, nosotros consideramos que en el supuesto en que exista contradicción entre el contenido de una norma, y el espíritu inmanente del conjunto de las normas del ordenamiento, no existe una verdadera laguna, pues realmente hay regulación aplicable. En este caso nos encontraríamos ante un supuesto especial de antinomia, que habría de resolver el intérprete del Derecho sobre la base de una regulación realmente existente.

66 BOBBIO,N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 241.

67 Hay que tener en cuenta que autores como Soriano distinguen la interpretación analógica de la extensiva. Aunque dicho autor reconoce que en ocasiones es muy difícil identificar las fronteras entre ambas. En términos generales Soriano señala como criterio diferenciador el que la analogía supone la creación de una nueva norma que se aplica a un caso no regulado, mientras que la interpretación extensiva , identificable con la referencia de Bobbio a la norma general inclusiva no supone un acto de creación jurídica , sino que supone la aplicación de una misma norma que incorpora un nuevo supuesto. En la Teoría General del Derecho,Bobbio, aunque no realiza una distinción nítida entre ambos conceptos, al hablar de analogía y de norma general inclusiva, no señala diferencias nítidas. Vid. SORIANO,R., op. cit., pp.316 y 317.

68 Vid. BOBBIO, N., op. cit., p. 245 y 248. También el artículo 4.º1 del Código Civil español establece la aplicación analógica de las normas “cuando éstas no contemplen un supuesto específico , pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón“. Tampoco cabe en nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con el apartado 2º del mismo artículo, la interpretación analógica en el ámbito penal, ni en relación a leyes excepcionales ni de ámbito temporal.

69 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho , op. cit., p. 242.

70 Bobbio precisa en relación a la consideración de los principios generales como un método de autointegración, la opinión de otro sector doctrinal, entre ellos Betti, de encuadrarlos dentro de los métodos de heterointegración, pues reconoce a éstos una fuerza de expansión no meramente lógica, sino axiológica, que trasciende al Derecho positivo.Vid. BOBBIO, N., op. cit., p. 250.

71 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., pp. 243 y 244.

72 BOBBIO concibe la ley como la “fuente dominante del Derecho estatal por excelencia”. Vid. BOBBIO,N., “teoría e ideología nella dottrina de S. Romano”, Ammnistrare, 1975, núm.4, pp. 447-466.

73 También el Código Civil español, en su artículo 1º.2 considera a la costumbre como fuente de Derecho que “sólo regirá en defecto de ley aplicable

74 El ordenamiento jurídico español considera a la jurisprudencia como fuente del Derecho, al señal el artículo 1º. del Código Civil español que “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho“.

75 Kelsen defiende la teoría del monismo jurídico, dando primacía a uno de los ordenamientos jurídicos. Se opone así a la concepción dualista de la teoría tradicional, que considera al Derecho internacional y al estatal como órdenes jurídicos simultáneamente válidos e independientes en su validez por remontarse a normas básicas presupuestas diferentes. Considera que todas las normas acaban compartiendo una misma norma superior básica, en lo que radica la unidad de todas las normas. Admite, no obstante, dos planteamiento a la hora de explicar la unidad del Derecho internacional y del Derecho estatal, colocando al primero en situación de supremacía respecto al segundo; o invirtiendo la jerarquía, siendo el Derecho estatal el que ostente la primacía . Vid. KELSEN,H., Teoría Pura del Derecho, op. cit., pp. 332-335.

76 No obstante, Bobbio llama la atención sobre el hecho de que actualmente empieza a tomar fuerza la idea de un universalismo o “monismo” jurídico actual que aspira a llevar la unidad propia de los ordenamientos internos hasta el límite extremo de un positivismo jurídico universal, en la forma de un único Estado universal. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 255.

77 Así, Romano entiende como institución todo ente social organizado por el Derecho. Al concebir como jurídica toda manifestación de convivencia humana, habrá tantas instituciones como entes organizados y regulados por el Derecho, con una individualidad exterior y visible, existan. Vid. ROMANO, S., El ordenamiento jurídico, trad. Sebastián Martín-Retortillo y Lorenzo Martín-Retortillo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963, pp. 105 y 118.

78  Bobbio coincide con S.Romamo en su consideración de que una asociación para delinquir posee un ordenamiento jurídico propio, si bien se trata de una asociación antijurídica respecto al Derecho estatal. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 255 y ROMANO, S.: El ordenamiento jurídico, op. cit., pp. 225 y 226.

79 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit.,p. 260.

80 Ibídem.

81 KELSEN,H., Teoría Pura…,op. cit., p.215.

82 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit.,pp. 189 y 195.

¿FILOSOFÍA O FOBIASOFÍA DEL DERECHO?

Filosofía, de filos, amor y sofía, sabiduría, estudia la esencia, propiedades, causas y efectos de las cosas naturales. Para Sócrates, busca el elemento permanente de las cosas particulares. Para Kant, los principios a priori de los objetos del conocimiento científico. Para una escuela alemana, “ no se puede decir qué es filosofía”, porque es la Vida entera y hay que vivirla, intuyéndola y sintiéndola, más que explicándola. Según Antonio Caso comprende los problemas de la ciencia, la existencia y su valor; brinda una explicación exhaustiva del mundo y de la actividad humana; la verdad completa y autónoma; el conocimiento último y definitivo, síntesis de todas las verdades.

De la Filosofía del Derecho, sus temas son su Teoría, esencia y conceptos fundamentales; y la Doctrina de sus Valores: justicia, libertad, igualdad, seguridad, bien común, democracia y paz.

Sobre la Justicia, sus meditaciones comparten la antigüedad del hombre en sociedad. No es posible señalar el primero que se ocupó de ella: aparece en el Antiguo Testamento o en los Cuatro Libros de Confucio. Como valor supremo del Derecho – de carácter tan subjetivo -, es célebre la definición de Ulpiano: es la voluntad firme y continuada de dar a cada quien lo suyo. Pero es en Grecia, en la Sofística y con los grandes Maestros, Sócrates, Platón y Aristóteles, donde devino uno de los temas eternos de la reflexión sobre el hombre.

En el Gorgias relata Platón la disputa memorable entre Sócrates y el Sofista Calicles, defensor del derecho del más fuerte, debate del que surgió la afirmación de que es mejor sufrir injusticia que cometerla; y en los Recuerdos transcribe Jenofonte el coloquio con el sofista Hipias, en el que dio el maestro su definición de la justicia: lo justo es lo legal, porque las leyes son dadas por el pueblo, quien resulta ser a lo largo de la historia el más fuerte, de la misma manera que operan los dioses al dictar las leyes no escritas (Recuerdos de Sócrates, libro IV); una convicción que llevó al maestro a beber la cicuta.”

Para Hans Kelsen, la Justicia reside, finalmente, en la felicidad.

Si usted se pregunta ¿qué es el mundo?, ¿qué valores tiene?, ¿qué es México?, ¿qué es el amor a la patria?¿cuál es el sentido de mi vida? – quiéralo o no -, está filosofando.

Bueno, pero – antes de que me cambie por Catón -, ¿a qué viene esta aburrida cápsula cultural? Pretendo ponderar el esfuerzo de la Universidad de Hermosillo de realizar el I Encuentro de Filosofía del Derecho, donde intercambiamos experiencias no más de veinte diletantes discípulos y Maestros de la localidad, sin más armas que una vocación y – sobre todo – con humildad intelectual.

Y para un Estado donde pareciera que habemos más abogados que habitantes ( 5000 egresados y 4300 alumnos UNISON/Hermosillo, más los miles de las otras Escuelas del Estado y los que se acumulen este ciclo), como que 20 somos demasiado pocos.

“- Pero, ¿de qué vamos a comer si te dedicas a la Filosofía?” ( “filosofía” pragmática pura, o fobiasofía, si no me equivoco) -,  es lo que profesores, padres, esposas e hijos  han custionado, por siglos, en este sabrosamente cervecero, carneasadero, beisbolero pero desfilosofado páramo cultural del hemisferio americano. Así empezó nuestra tragedia filosófica.

Desde 1942 a la fecha, contamos con 33 Instituciones – 27 públicas y 6 privadas – de educación superior, más de 100 carreras para 62,000 alumnos. De ella hemos egresado muchísimos brillosos, pero pocos brillantes. Salvo la Filosofía del Derecho del Plan de la carrera – si se imparte con amplitud y profundidad, sería otra gris historia -, y la excepción del Instituto de Ciencias y Educación Superior, que la inició en agosto pasado, ni la materia ni la carrera de Filosofía se enseñan en alguna otra Institución superior.

¡Cuántos de nuestros vicios personales y dramas regionales y nacionales se hubieran evitado, si nuestras Universidades nos hubieran enseñado, en serio, Filosofía; si nos hubieran inculcado la búsqueda del sentido a nuestras vidas privadas, familiares y  ejercicio profesional!

¿Filosofía?, ¿para qué?.

Toda honrosa excepción salvada, Filosofía del Derecho, en vez de componendas leguleyas;  de la Economía, en vez de deuda eterna, blindaje a la banca y macrocrecimiento sobre las ulceradas espaldas obreras; de la empresa, en vez de evasión fiscal y especulación feroz y antipopular; de la Política, en vez de grilla barata y ambición criminal de poder; de la Cultura, en vez de entretenimiento frívolo y pornográfico; de los medios de comunicación, en vez de manipulación cómplice de las noticias.

Si el XX fue el siglo perdido para la Filosofía en Sonora, para su grandeza en el nuevo milenio reivindiquemos la sabiduría, más que el simple saber.

La incompatibilidad entre ciencia y religión

Julio Muñoz Rubio

Jornada, 24 dic. 2011. Uno de los conceptos morales que más auge ha tenido en los últimos lustros, principalmente alrededor de algunos movimientos sociales, como el feminista, indígena, ecologista o de diversidad sexual, es el de tolerancia. La tolerancia se ha explicado como la actitud de respeto a lo que es diferente, a lo que no es como uno, a lo que constituye al otro.

Sin meterme en las muchas deficiencias que el concepto tiene, es importante señalar que, como en muchos otros casos, el Estado y las esferas neoliberales del poder se lo han apropiado y transformado en algo que implica el deber de soportar cualquier expresión de autoritarismo. Esgrimiendo argumentos relativistas y posmodernos, ataca la disidencia pretendiendo que las diferencias entre personas o grupos son circunstanciales, no obedecen a criterios de verdad ni a principios éticos. En consecuencia, no habría ningún parámetro para juzgar como más verdadero o moralmente aceptable a ninguna proposición o punto de vista. Hay que ser tolerantes frente a todo.

Esto se expresa con claridad en ciertos planteamientos sobre las relaciones entre ciencia y religión que afirman que, siendo un derecho de las personas creer en lo que quieran, no existe una forma de conocer el mundo que sea superior a otra. O, como se plantea de manera más suavizada desde el agnosticismo: la ciencia y la religión son esferas separadas, y dado que la existencia de Dios no puede ser probada, éste no es un problema en el que la ciencia se deba meter. No es su esfera de acción. Cada quien puede desarrollar su manera de pensar independientemente. A partir de posiciones como ésta, se justificaría una posición de tolerancia entre religión y ciencia, incluso de complementariedad entre una y otra. La religión se ocupa de los aspectos espirituales del humano, la ciencia, de los materiales. Tanto unos como otros son imprescindibles para la vida humana.

Sin embargo, ambas posiciones evitan poner el dedo en la llaga. En primer lugar se parte de una confusión entre lo que es espiritual o místico y lo religioso. Todo lo religioso es místico, pero no todo lo místico tiene que adoptar la forma de una religión ni lo religioso tiene que expresarse como las religiones que ha habido o hay. En segundo lugar, evaden pronunciarse sobre los contenidos específicos de las creencias religiosas y sobre las instituciones y formas de ejercicio del poder provenientes de la religión.

Además, estos puntos de vista ignoran algo fundamental: que una de las características de la ciencia es que puede determinar verdades, que puede al menos señalar los probables caminos en dirección a la verdad, que puede corregir errores y mostrar falsedades. Así, la ciencia es capaz de abordar muchos de los fundamentos de las religiones o muchas de las creencias en que se basan y mostrar su falsedad. Se puede mostrar, con criterios y métodos científicos, que la Tierra no es plana, ni está sostenida sobre las espaldas de un par de elefantes parados sobre un par de tortugas nadando en un gran mar; se puede mostrar científicamente que las personas que mueren no resurgen, que el agua no se puede convertir en vino, que no hay nirvana, ni infierno, ni cielo. Para acabar pronto, se puede mostrar, racional y científicamente, la incoherencia e insostenibilidad de todos los argumentos esgrimidos a favor de la existencia de Dios, como lo demuestra el filósofo estadunidense John Allen Paulos (Elogio de la irreligión, Ed. Tusquets, 2009).

Desde hace unos cuatro siglos que la ciencia y la filosofía han venido dando salida satisfactoria a muchas de las dudas existenciales y problemas que fueron la fuente del surgimiento de las religiones, allá en la antigüedad, cuando el conocimiento racional del mundo era muy pobre aún. Copérnico, Kepler, Galileo, Darwin, Marx, Nietzche, Freud, Bertrand Russell, Oparin, Newton, etcétera, dieron explicaciones que echaron por tierra las creencias religiosas. Llegaron a conclusiones con un valor de verdad incomparablemente más alto que el de estas últimas. Produjeron una cantidad de conocimiento nuevo sobre el universo con el cual la religión no puede ni podrá rivalizar.

La ciencia y la razón no son ninguna panacea, el culto desmedido a éstas ha resultado nocivo para la civilización contemporánea, pero eso no puede soslayar los logros científicos. Uno de los más importantes es haber desmentido toda una mitología basada en mentiras que ha sido explotada por la religión. Esta última nunca ha mostrado la más mínima tolerancia hacia las expresiones distintas a ella. Siendo así y estando constituida en buena parte por mentiras, ¿por qué querer situarla en el mismo nivel que la ciencia?


(*) Según Mariano Dávila el ingreso se efectuó el 26 del propio mes.

(1) Sobre el término durante el cual Campoy ejerciera la cátedra en Veracruz, don Agustín Rivera incurre en error y aún en contradicción, como se ve comparándose las dos últimas transcripciones del propio autor.

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